焦作市中级人民法院
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建设工程合同案件中实际施工人 相关问题的探析

  发布时间:2020-07-10 15:44:01


一、“实际施工人”一词产生的背景

建筑业是劳动密集型行业,是吸纳农村剩余劳动办最多的行业之一。据统计,建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例位居前列。但是建筑市场两个不规范和社会信用机制缺失,导致农民工权益保护问题较为突出。建筑市场中存在的第一个不规范体现为,实践中存在转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程等违法现象。这导致建设工程施工合同关系中出现多个施工主体,产生多份施工合同,法律关系复杂。有的情况下,实际干活的人拿不到工程价款,拿到工程价款的人并不实际干活。建筑市场中存在的第二个不规范体现为,实际施工人内部管理不规范,部分建筑工人尤其是大量农民工与实际施工人之间没有签订劳动合同,没有固定的劳动关系。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题仍然存在。社会信用机制缺失进一步加剧了这一问题。农民工工资权益不仅依赖于施工人的诚实守信,之前任何一个环节出现问题,农民工的工资权益都会受到损害。

2005年11日施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释一》)首次出现“实际施工人”的规定,该解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《解释一》创设“实际施工人”概念,旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。严格来说“实际施工人”并非一个专业的法律术语,在我国的《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规中均未对实际施工人进行界定。《解释一》在特定情况下突破合同相对性原则,目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道,对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护,实现实质意义上的社会公平。其二十六条第二款有条件的赋予实际施工人在特定情况下可突破合同相对性,直接向发包人主张欠付的工程款。历经14年,最高院再出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)(以下简称《解释二》)为更好的保护农民工的合法权益进一步加强了对实际施工人权利的保护,其第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。进一步完善实际施工人可跨越合同关系起诉的权利。第二十五条中规定,实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。明确了实际施工人可在符合条件下提起代位权诉讼。

二、对实际施工人的司法认定的现状

《解释一》采用了“实际施工人”的表述,并对“实际施工人”所享有的诉权予以说明,但对实际施工人的概念和范围界定却只字未提,《解释二》也没有对“实际施工人”的概念、范围作出界定,仅在第二十四、二十五条中提及“实际施工人”的诉权而已,这使得在司法适用中,各地法院对“实际施工人”的理解不甚一致,据此产生的裁判结果也大相径庭。法律对实际施工人的认定没有具体界定,司法实务当中法院在实际认定时也莫衷如是。各地在司法实践中对“实际施工人”的认定标准不统一,以致适用的法律规范等也存在不一致的情况。

《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中提到实际施工人是“依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。该表述界定了实际施工人的主体形态,区分了有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念,并未对实际施工人的认定具体界定。

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中,指出实际施工人是指无效合同的承包人,如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。该界定说明“实际施工人”是以无效合同的存在为前提的,与《合同法》中“施工人”的概念是相对应的。施工人是《中华人民共和国合同法》中与建筑工程施工有关的主体概念,一般是指从发包人手里承包工程的承包人。尽管最高院民一庭在其编著中对“实际施工人”的范围予以解释,但由于该解释只是对实际施工人适用的前提进行了陈述,而未对实际施工人的具体认定予以详细说明,这使得在司法实务中,实际施工人的概念仍模糊不清。

为了应对司法实务中日益增多的实际施工人认定案件,各地法院纷纷出台相关规定对实际施工人的认定进行解释和说明。

1、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条:《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

2、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》为了有利地保护农民工合法权益,认定实际施工人以发包人为被告主张权利的,法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

3、《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要(2011年讨论稿)》“实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人,包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(包括挂靠)的承包人等三类人,可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体,而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。”

4、《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条:“实际施工人”的范围如何确定?《建设工程司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

5、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》同样规定:“实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质(挂靠)签订合同的承包人。实际施工人存在于特定的情形下,并不是所有的施工合同均存在实际施工人,只有在发包人将工程发包给了承包人,承包人被借用资质或又进行了违法分包或转包时,才会有实际施工人的认定,若只是发包人和承包人之间的合同无效,并不涉及第三方合同主体,一般不会将承包人认定为实际施工人。

从上述列举的各高院关于实际施工人认定的指导意见可以看出,各高院都将实际施工人置于无效合同的前提下,并从人(人工劳力安排)、财(资金投入)、机(机械设备租赁与置办)、物(材料物资购买)四个方面分析实际施工人的外在表现。

三、如何认定实际施工人

根据我们的司法实践和其他各地对实际施工人的认定,笔者认为,对于认定实际施工人,可以从以下几个方面进行判断:

(一)存在无效的建设工程施工合同

当事人之间订立合法有效的建设工程施工合同,不能认定为实际施工人,双方之间纠纷的解决应严守合同的相对性,且此情形下施工人通常与实际施工人是重叠的,在表述上不采纳实际施工人的说法,而直接表述为施工人。存在无效的施工合同暗含两层含义:一是实际施工人与相关主体之间存在施工合同关系;此可证明双方当事人之间就专业工程施工及劳务作业达成了一致的意思表示,建设工程合同应当采用书面形式,既无书面承包协议,又无口头协议对相关事项进行约定,显与常理不符,应承担相应风险。二是施工合同因存在法定的无效事由而被认定无效。施工合同无效通常包括:主体瑕疵情形(承包方无资质或超越资质、借用资质);行为瑕疵情形(非法转包、违法分包);标的物瑕疵(法庭辩论前发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证审批手续);必须进行招标而未进行招标或者中标无效及符合《合同法》第52条的无效事由。

(二)该主体是否存在非法转包、违法分包或挂靠等违法行为

从《解释一》第二十六条及《解释二》第二十四条的规定来看,实际施工人诉权的取得要求存在非法转包、违法分包、挂靠的事实,否则就不存在实际施工人对发包人的诉权。因此,在认定实际施工人时,应首先审查合同是否存在非法转包、违法分包、挂靠等导致合同无效的情形,如果不具备上述情形,认定实际施工人的前提也就因此而缺失,实际施工人的身份就难以确定。

(三)该主体是否实际实施了涉案工程

在确认建设工程存在非法转包、违法分包、挂靠等导致建设工程合同无效的情形之后,需要对该主体是否实际实施了涉案工程的基本事实进行认定。而认定该主体是否实际实施了涉案工程,则需要严格审查该主体是否全面履行了发包人与承包人之间的合同。如前所述,实际施工人未与发包人签订合法有效的建设工程施工合同,但因实际组织施工,与发包人形成了事实上的权利义务关系,因此才取得以发包人为被告主张工程款的诉讼权利。而认定该主体是否全面履行了发包人与承包人之间的合同,则可从以下几个方面进行判断:

1)该主体是否实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、劳务分包、专业分包等行为。建设工程需要大量的原材料,项目原材料的采购工作也因此成为工程建设的重要环节。正常情形下,项目原材料的采购工作(如采购项目所需建筑材料、建筑构配件、装修材料等)是由承包人负责,并由承包人对外签订原材料采购合同和支付材料价款。但是,如果项目存在实际施工人,则材料采购工作往往是由实际施工人负责完成,包括以实际施工人的身份对外签订采购合同、接受材料、支付采购款等。

由于建设工程具有投入大、周期长的特点,控制施工成本就成为建设工程施工人攫取利润的重要方式。因此,在建设工程领域,建筑过程所需的一些设备、材料(例如塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等),一般采用租赁的方式,而不是采取购买形式。在这种情形下,一般是由承包人与出租方签订租赁合同,就建设工程所需的机械设备的租赁事宜进行约定。但是,如果项目存在实际施工人,则往往是实际施工人作为承租人,承租设备和材料。因此,核实建筑设备、材料的租赁情况,也可以作为认定实际施工人的条件之一。

如前所述,建设工程所涵盖的工程量巨大,需要花费巨额的人力、物力资源。因此,在实践中,承包人为了能够在约定的期限内完工,往往采用劳务分包或者专业分包的方式将工程的某一部分分包给第三人实施。在这种情形下,一般是由承包人与劳务分包人或者专业分包人签订劳务分包协议或者专业分包协议,并由承包人支付相应的分包费用。但是,如果项目存在实际施工人,则一般是由实际施工人与劳务分包人或者专业分包人签订上述协议,分包费用也是由实际施工人承担,分包过程中的具体管理工作也是由实际施工人负责。同时,在劳务分包中,往往涉及农民工工资的支付问题。此时,判断该主体是否是工程的实际施工人,则可以从该主体是否实际承担农民工工资的费用支出来确认。

2)是否收到发包人拨付的工程款。

发包人和承包人在签订建设工程施工合同时,往往会在合同中约定工程款的支付条款。而在签订施工合同后,为了保障工程的顺利开工,发包人往往会预付一定比例的工程款,并按照工程进度支付相应的工程进度款,款项一般是直接拨付至承包人银行账户。但是,如果项目存在实际施工人,根据司法实践经验,工程款拨付则可能存在以下几种情形:第一,发包人将工程款拨付至承包人的银行账户内,承包人扣除管理费后,再返还给实际施工人,这在司法实践中较为常见,也属于管理比较规范的承包人;第二,以承包人名义在项目所在地银行开设项目专户(非基本账户),发包人将工程款付至该项目专户,但该专户由实际施工人控制(见焦作市中级人民法院(2016)豫08民初3号民事判决);第三,则是由发包人将工程款直接付至以实际施工人名义开设的账户,这种情况较为少见,对承包人来说,风险极大,有的实际施工人拿到工程款后下落不明,而承包人官司缠身,需要应对农民工的劳务费、材料供应商的货款,设备出租人的租赁费等。因此,在认定实际施工人时,可以从工程款的支付凭证、转账记录、签收凭证入手,根据收款账户信息、凭证收据的落款,具体判定实际施工人。

3)是否向承包人支付管理费。

承包人之所以将工程转包、分包或同意让第三方挂靠,是因为存在可图之利,此处利益一般体现为管理费的形式,即转包、分包、挂靠人按一定比例向承包人支付管理费。对于承包人而言,工程项目只是借用了它的名义,除此之外并无实质付出,收取管理费是直接的收益。如果承包人在实际施工的过程中未履行管理义务,由于其并无实际性付出,在司法实践中,该部分管理费用通常被认定为非法所得,由人民法院依法予以收缴。因此,合同是否约定了管理费,有时表现为一定比例的工程造价(见焦作市中级人民法院(2019)豫08民终3199号民事判决),承包人是否实际履行了管理义务,也是认定实际施工人身份的重要依据。

4)是否实际参与工程的竣工验收及价款结算。

当工程完工时,需要对该工程进行竣工验收,并就竣工验收的情况确定工程价款。按照正常程序,承包人在完成工程后,应当会同发包人、监理人和设计单位等,就工程的完工情况组织竣工验收。同时,承包人还应当根据建设工程合同的具体约定,结合项目是否存在设计变更、工程量增减、材料价差等可调因素,确定工程结算价款,编制竣工结算文件,并将竣工结算文件递交给发包人,并按照发包人审核的金额与发包人共同确定最终的工程结算价款。但是,如果项目存在实际施工人,则一般会由实际施工人代替承包人完成上述工作。在某些情形下,实际施工人即便是以承包人名义对外编制,最终的竣工结算文件及价款仍需要由实际施工人签字确认。

5)是否参与施工过程当中的书面文件签字。

司法实践中,在认定实际施工人时,还可以结合施工过程中的一些书面文件签字记录来确认实际施工人的身份。例如,图纸会审记录应有建设单位(发包人)、施工单位、设计单位、监理单位等四方签字确认,工地例会会议纪要上亦要有上述四方单位工作人员的签字,建设过程中的领取施工材料、物资设备的领料单、收货单上一般也须施工单位工作人员签字,工程现场签证单上需建设单位、施工单位、监理方三方工作人员签字等。如果存在实际施工人,则往往是由实际施工人代表施工单位,在图纸会审记录、工地例会会议纪要、领料单、收货单、工程签证单等文件上签字。因此,可以结合上述书面文件记录来确认实际施工人的身份。

6)发包人、监理方的证明

发包人与监理方是建设工程施工过程中必不可少的两个角色。按照目前的施工体制,发包人一般会在项目工地派驻代表(或工程师),以执行和发布发包人的指令及命令;同时,按照《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013),监理方应在项目工地派驻监理机构,由总监理工程师、专业监理工程师、监理员等组成。在建设工程施工过程中,包括设计交底会议、图纸会审、设计变更审查、工地例会等,都需要建设单位、监理单位、施工单位人员共同参与。监理方负责对项目进行计量、旁站、巡视、平行检验等。因此,发包人派驻代表、监理方实际参与了施工过程,其所了解的情况和提供的证言,亦可从侧面印证是否存在实际施工人、是否存在转、分包、挂靠等行为(见焦作市中级人民法院(2019)豫08民终3199号民事判决)。

(四)该主体与承包人之间是否存在劳动关系

实际施工人是相对于上位承包人而存在的,如果实际施工人与上位承包人之间存在劳动关系,那么其所为的行为都只是职务行为,而不是独立的个人行为,其也自然无权突破合同相对性原则,向发包人主张工程款。因此,在认定实际施工人时,需要确认该主体是否与其上位承包人存在劳动关系,只有在该主体与上位承包人之间不具有劳动关系时,该主体才有被认定为实际施工人的可能。确认该主体与其上位承包人之间是否存在劳动关系,则可以从以下几个方面进行认定:双方是否签订书面的劳动合同、上位承包人是否为该主体发放工资和购买社保、上位承包人是否对该主体进行了管理。需要注意的是,在司法实践中,不能单纯的以承包人为该主体购置工伤保险来认定该主体与承包人之间存在劳动关系。因为在建设工程领域,实际施工人很多时候表现为自然人个体,此时,实际施工人为了保证自己在施工时能够享受工伤保险待遇,往往选择挂靠在承包人的单位购置工伤保险。因此,在认定该主体与承包人是否存在劳动关系时,应当严格按照劳动部关于确认劳动关系的四个条件来判断。

认定实际施工人除了需要满足上述客观表现,还应当结合合同履行情况。承包人即使存在以其名义进行人、财、机、物管理的外观表象,如果其未参与实际施工,也未实际履行施工合同项下的义务,那么就不应认定其为实际施工人。

四、实际施工人的类型

从司法解释对实际施工人的法律规定可知,实际施工人分为三种:一种是借用资质或挂靠资质的实际施工人;一种是非法转包的实际施工人;一种是违法分包的实际施工人。概括起来就是“一个主体,两个行为”。

(一)借用资质或挂靠的实际施工人。由于实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格,于是实际施工人往往借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动,向出借资质企业缴纳一定管理费后,由实际施工人自行组织施工出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定,挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。第十条规定了挂靠的认定标准:没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。司法实践中,经常会遇到这样一批案件,虽然施工企业与自然人签订了《内部责任承包协议》《工程承包责任书》等,但实质上却是借用资质,施工企业仅收取管理费即名为内部承包实为借用资质(见焦作市中级人民法院(2019)豫08民终3199号民事判决)。

(二)非法转包的承包人。承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,而将其承包的全部建设工程转给实际施工人或肢解后以分包的名义分别给其他单位承包。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定了转包的定义,第8条系转包的认定标准。

(三)违法分包的承包人。由于建设工程规模大、周期长,根据相关法律规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是,除法定的和总承包合同中约定的分包外,其他形式的分包必须经建设单位认可。如果承包人未经建设单位认可,私自将涉案工程的部分分包给第三人,那么该第三人就是违法分包的承包人。《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条、第十二条规定了违法分包的定义及认定标准。

五、以下主体通常情况不应被认定为实际施工人

原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效,才会产生实际施工人。如果总承包合同有效,按照合同法原则,有效合同就应当全面实际履行;发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务,对合同之外的人不负担履行义务。实际施工人的认定,是对合同相对性的一种突破。合同的相对性原则是合同法的基本原则之一,我们应当以遵守合同相对性为原则,以突破合同相对性为例外。《解释一》第26条自施行以来,部分当事人滥用该规定,损害发包人合法权益的现象时有发生。因此,对于突破合同相对性的情况应当予以严格限定。以下主体通常情况不应被认定为实际施工人:

(一)承包人委派的项目负责人、项目管理人。每个建设工程项目都有实际到场负责的项目负责人或管理人,一般情况下,该项目负责人或管理人是由承包人委派或任命的,与承包人之间存在劳动关系。因此,项目负责人或者管理人的行为属于职务行为,其行为的后果也应归属于承包人。但是,也有可能存在实际施工人持有项目负责人的任命书、授权委托书的情况。此时,则需要查明持有任命书、授权委托书的该主体与承包人之间是否存在劳动关系。如果该主体与承包人之间存在劳动关系,那么该主体的行为就是职务行为,其就不能被认定为实际施工人。相反,如果该主体与承包人不存在劳动关系,其持有项目负责人的任命书、授权委托书只是为了更方便的采购材料及实际施工,那么该主体就是与承包人独立的个体,其行为的后果也就不归属于承包人,该主体也因此可以被认定为实际施工人。至于该主体对外签订合同是否构成表见代理,由于表见代理所涉及的法律关系主体与实际施工人认定所涉及的法律关系主体不同,在此则不作分析。最高人民法院(2009)民一终字第75号民事判决的裁判要旨:承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设,该被指定人是施工工程的负责人或者管理人,而不是法律规定的实际施工人。但对内部承包与借用资质,司法实践中存在一些区分困难。合法的内部承包,首先从主体上讲,承包方应当是施工企业分支机构成在职工;其次从法律关系上讲,仍由施工企业对外承担责任,对内则应施以财务、技术、质量、安全等必要管理。除此之外的,应可认定为借用资质。

(二)承包人的履行辅助人。结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,可认定承包方的履行辅助人的情形:1、施工总承包单位或专业承包单位派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位订立有劳动合同且有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人对该工程的施工活动进行组织管理,又可以进行合理解释并提供相应证明的;2、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位能够提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又能进行合理解释并提供相应证明的;3、施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,能够进行合理解释并提供材料证明的。

(三)具体从事作业活动的班组和农民工。实际施工人在具体的施工活动中,会聘请大量的施工班组(钢筋班组、水泥班组、混凝土班组等)及农民工。施工班组及农民工与实际施工人之间往往存在劳动关系或者劳务关系,其追索工资、劳务报酬或者劳务费也往往按照合同相对性原则向实际施工人主张。

六、实际施工人在司法实践中遇到的问题

我们在司法实践中虽然能认定实际施工人,但要解决现实中遇到的因实际施工人概念所引发的问题并不容易。笔者认为,无法是对法律的解释,还是对法律的适用,从根本上都应当回归立法目的。因为只有从立法目的出发,法律人才能真正地“服从大局”。实际施工人概念的提出是为了切实保障农民工的利益问题,而最高法院仍然让这两部解释保持效力,证明了其现实必要性。所以,无论现实情况怎么演变,对该两部解释的理解和适用都要服从保障农民工利益的大局。我们在司法实践中遇到了不少问题,现从以下三个方面提出这些问题。

(一)多层级转包、分包情况下实际施工人的认定问题。

实际施工人可以并不唯一,而应强调“实际”施工的本质。如果拘泥于实际施工人唯一(如第一手转承包人或第一手非法承包人)的思路,则不利于保护处于法律关系下游却“实际”施工的人。实际施工人是独立履行了发包人和承包人签订的建设工程承包合同的义务,具体而言是通过其投入资金、材料、组织劳力进行工程施工完成建设工程承包合同约定的项目内容,能够向发包人交付施工完成的成果。通过其投入资金、材料、组织劳力进行工程施工完成的项目内容是否具有整体性、独立性的建筑成果,能够单独向发包人交付施工完成的成果,该建筑成果能按照建设工程承包合同约定的价款计算方法计算出价款。总之,实际施工人是实际投入资金、材料、组织劳力进行施工的人,是独自履行建设工程承包合同的人,完成的建筑成果是完整的、独立的、能单独交付的建筑物。

笔者有幸处理一起涉及多层转包、分包,两个案件合并审理的案件,即(2016)豫08民初3号原告王铁闯与被告河南省华智新型建材科技有限公司、河南中海建设工程有限公司,第三人卢建德、卢延平建设工程合同纠纷案件,在该案中,发包人是河南省华智新型建材科技有限公司,实际施工人王铁闯借用河南中海建设工程有限公司名义与发包人签订建设工程施工合同,河南中海建设工程有限公司又将涉案工程中两栋楼的劳务分包给第三人卢建德、卢延平,一审认定原告王铁闯、第三人卢建德、卢延平为实际施工人,而河南省高级人民法院二审也采用了相同的观点。在司法实践中,一个案件中出现多个实际施工人的情况较为少见,因此,造成了大家对一个工程中仅有一个实际施工人的误解。

(二)对于挂靠型实际施工人,则应区别对待。如果发包人明知挂靠的,挂靠人和发包人之间有直接产生建设工程承包合同的意思表示,其双方是合同相对人,可得直接根据发包人与挂靠人之间成立的建设工程施工合同关系,提起相关的工程款主张。凡是无法证明发包人明知挂靠的(举证责任在于挂靠人与被挂靠人),实践中应作转包处理。转包情形下的实际施工人可适用《解释一》第二十六条和《解释二》第二十四条之规定。这样既顾及了发包人的信赖利益,又保障了实际施工人的生存权利,也实现了司法解释的保护实际施工人的目的。

(三)应赋予实际施工人因建设建筑工程而取得的债权享有《合同法》第286条规定的优先权。《合同法》第286规定优先权的目的是充分保障对建筑物的形成贡献最大的建设工人和承包人的利益,进而实现公平正义,实际施工人的债权与《合同法》第286规定优先权的目的是一致的;赋予实际施工人享有《合同法》第286规定优先权也与最高人民法院设置实际施工人制度的目的完全一致,因此应赋予实际施工人因建设建筑工程而取得的债权享有《合同法》286条规定的优先权。笔者办理的(2016)豫08民初3号案中,因赋予实际施工人工程价款优先权,得到了省院的认可,也取得了较好的社会效果。

责任编辑:时宜晨    


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