焦作市中级人民法院
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重构不予执行:驳回执行申请的异化与规制

——以执行仲裁裁决为视角

  发布时间:2022-02-11 11:15:49


内容摘要:在仲裁裁决执行中,出现驳回执行申请被异常运用的现象,主要表现是裁定量异常增长、错误引用不予执行规定和救济途径不明晰。由于存在不予执行针对的是既判力还是执行力,是程序争议还是实体争议的理论困惑,存在对抗性错位的结构失衡,存在规避不予执行的实践需求等原因,法院倾向于把不予执行当做主动纠错,忽视解决争议的程序,更愿意裁定驳回执行申请,使不予执行制度面临被废除的风险。坚持承认既判力,针对执行力,对不予执行进行重构,可以准确定位不予执行,防止执行结构对抗性错位,避免对不予执行的规避。不予执行通过审判程序,对仲裁裁决的执行力进行审查,涉及实体性事项,当事人对裁判结果具有诉的利益,应当赋予上诉权。

关键词:驳回执行申请  不予执行  既判力  执行力

 

    引言

在仲裁裁决执行案件中,出现大量错误引用不予执行规定,裁定驳回执行申请的现象。不予执行针对的是执行力还是既判力,是实体争议还是程序争议等理论疑惑,造成的不予执行的失位;执行效率、审执分离和权益平衡等实践顾虑,造成的对不予执行的规避;以及对抗性错位造成的执行三角结构的失衡,共同导致法院倾向于以裁定驳回执行申请,使不予执行制度面临被驳回执行申请废除的局面。承认既判力,针对执行力,运用审判权,通过审判程序,将不予执行与执行申请统一于仲裁裁决是否有执行力的审查,可以准确定位和重构不予执行制度,有效防止驳回执行申请废除不予执行规定。

一、驳回执行申请的异常适用:与不予执行的交织

仲裁法实施以来,仲裁因其与生俱来的私人性、灵活性、保密性、快捷性等特点,取得年均30%以上的持续增长。伴随仲裁的持续发展,仲裁裁决执行案件也相应水涨船高,并出现一些不规范现象,驳回执行申请的异常适用就是其中之一。主要表现在三个方面:

通过中国裁判文书网进行检索,笔者以驳回为关键词、以执行案件为案件类型、以裁定书为文书类型、以国内非涉外仲裁裁决为案由、中级人民法院为法院层级、以执行实施为审判程序、以20161月1日至2020年12月31日为时间范围,共检索筛选出了1396份驳回执行申请裁定。从平均增长率、逐年增长率和定基增长率三个方面进行综合分析,可得出驳回执行申请裁定数量剧烈增长的结论(见表1)。一)异军突起:裁定数量剧烈增长

1.剧烈趋势:平均增长率

2016年到2020年的平均增长率达到100%以上,这意味着,若保持这样的增长速度,驳回执行申请裁定数量将逐年翻番,剧烈增长。然而,平均增长率虽然在一定程度上能够反映增长的剧烈情况,但仅观察平均增长率,只能从总体上了解到增长趋势,并不足以了解剧烈增长的细节情况,还需要对逐年增长率进行观察。

2.剧烈量变:逐年增长率

逐年进行比较,驳回执行申请裁定数量从2018年开始剧烈增长,增幅达14倍多,并于2019年达到顶峰,增幅为78.93%。逐年增长率的变化情况,似乎否定了剧烈增长的结论,反而肯定了驳回执行申请裁定数量有增有减,符合事物发展的客观规律。但逐年增长率也恰恰证明了剧烈量变的发生,虽然不能全面充分地得出剧烈增长的结论,至少证明存在局部的个别剧烈增长。要全面理解剧烈增长的情况,还需要观察其定基增长情况。

3.剧烈质变:定基增长率

从定基增长率的变化趋势可以得出(相较2016年而言),从2018年开始,驳回执行申请裁定数量出现了剧烈增长,虽然逐年增长率反映出个别年份出现降低现象,但这只是剧烈程度的差别,并不能否定剧烈增长的结论,这种现象依然是在剧烈增长的前提下和范围内发生的,或者说是剧烈增长的速度降低了,但并未跌落出剧烈增长范围以外。2020年的逐年增长率虽然为-32.01%,但与2016年相比,2020年却仍然增长了至少16倍。

二)移花接木:错误援引不予执行规定

1396份裁定援引法条情况进行统计,可以发现大量将不予执行规定作为驳回执行申请依据的张冠李戴现象。

1.直接援引不予执行规定

直接援引是指在裁定中依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第二百三十

七条的具体规定进行说理和裁判,并在裁定中载明且仅载明《民事诉讼法》第二百三十七条的情形。

2.间接援引不予执行规定

间接援引是指实质上依据《民事诉讼法》第二百三十七条的具体规定进行说理和裁判,但在裁定中不载明该法条,却单独或混合使用《民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条等法条进行替代的情形。

3.混合援引不予执行规定

混合援引是指综合依据《民事诉讼法》第二百三十七条、《民事诉讼法》第一百五十四条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等法条裁定驳回执行申请的情形。

(三歧路亡羊:救济途径不明晰

法院的疑惑是在驳回执行申请时,究竟应该赋予上诉权还是复议权;当事人的困惑的是究竟有没有救济的权利,应该提起上诉还是进行复议。

1.权利告知之乱

关于权利告知,主要存在三种观点。第一是囿于成见,认为在执行程序中,没有上诉之说,可以进行复议,不能进行上诉;第二种是囿于程序,认为法律仅对上诉做出赋予权利上的原则性规定,未对程序做出详细规定,不管复议还是上诉,都是一样处理,结果并无区别,赋予复议权利为好;三是囿于形势,因当事人不认可或鲜有案例,在送达裁定后通过补正裁定重新赋予救济权利。

相应地,各地法院在作出驳回执行申请裁定时,出现权利告知差异。若根据所赋予权利类型进行分类,差异表现为三种,即赋予上诉权、赋予复议权和未告知权利;若根据是否严格按照法条规定进行权利告知进行分类,差异则表现为两种,一是严格根据所引法条规定赋予相应的上诉权或复议权,二是对法条规定进行变通,不进行权利告知,或规避上诉权,赋予复议权。总体而言,这种差异首先表现在是否进行权利告知,赋予救济权利上;其次,在进行权利告知,赋予救济权利时,又可分为两类,一类是赋予上诉权,一类是赋予复议权;最后,在赋予上诉权时,又出现用补正裁定,将上诉权改为复议权的现象(见图2)。

2.申请救济之困

当事人选择的困扰主要有四种。第一种是在法院未告知权利时,不知道该如何做出正确选择,或者说不知道什么是正确的选择;第二种是不管法院告知的是复议的权利,还是上诉的权利,都要提起复议,不认为被驳回执行申请时可以提起上诉,认为在仲裁裁决执行案件中,甚至是在执行案件中,被驳回执行申请的,只有复议的权利,没有上诉的权利;第三种是在法院告知上诉权利时,出于两全考虑,同时提起复议和上诉;第四种是虽然法院没有进行权利告知,但认为有没有复议的权利,取决于法律规定,尽管法院未进行权利告知,依据法律规定依然有复议的权利,告知不告知权利,都要进行复议。

3.复议处理之惑

针对驳回执行申请救济,复议法院另辟蹊径的处理方法,对这种疑惑起到了推波助澜的作用。有两种突出表现:一种是不论执行法院有没有进行权利告知,不管执行法院赋予的是复议权还是上诉权,统一按复议处理,即便当事人同时提起复议和上诉,也按复议处理,甚至出现当事人提出上诉后又改为复议的现象;一种是对执行法院裁定理由和当事人的复议理由不置可否,另寻仲裁违反法律规定的理由,维持执行法院裁定,驳回复议申请。

、驳回执行申请异化原因:对不予执行的规避

驳回执行申请适用异化适用的原因,并不单单局限于驳回执行制度本身,主要涉及理论上的疑惑造成的不予执行功能失位,执行效率、权益平衡、强制性对抗错位导致的执行结构异化、审执分离顾虑驱动的规避不予执行现实需求等方面。

一)理论困惑:对不予执行定位不明确

理论上的疑惑集中在不予执行针对的是执行力,还是既判力,以及由此而引起的不予执行是实体争议还是程序争议、不予执行是抗辩还是执行异议的等问题。

1.不予执行针对既判还是执行力

不予执行针对执行力还是既判力,或者二者兼具,影响不予执行与撤销仲裁裁决的关系,决定不予执行的定位。现行不予执行制度未予明确。若是针对既判力(单独或兼对执行力),不予执行将与撤销仲裁裁决的功能发生重叠,成为撤销仲裁裁决的二次设置和复制品;若不针对既判力,仅针对执行力,无法解释“针对仲裁裁决执行力的抗辩是何以最终自动转换成为针对仲裁裁决既判力的撤销主张”。根据现行不予执行制度的效果,可能会得出不予执行制度针对既判力的结论,但是,在高度追求执行效率的执行程序中,基于同样事由,设置相同功能的制度,重复赋予权利的理由无法解释。

2.不予执行是程序争议还是实体争议

不予执行是程序争议还是实体争议决定不予执行程序设计和处理结果后续救济的设置。由于不予执行针对既判力还是执行力存疑,应该依据既判力还是执行力认定争议性质,直接根据不予执行事由认定不予执行争议性质是否可行,都存在疑问,导致无法确定认定不予执行争议性质的标准,不能认定不予执行争议性质,无法根据实体争议与程序争议的区别,更无法合理解释不予执行事由与执行申请要件的关系,确定不予执行是抗辩还是异议。

3.不予执行是诉、抗辩还是执行异议

不予执行属于诉讼、抗辩还是执行异议,现行不予执行制度未予明确。根据诉讼法原理,只有在双方对立的诉讼程序中才存在抗辩,因此,“不予执行不是对执行请求的抗辩”。从不予执行事由来看,不予执行主张多针对仲裁程序,非执行程序,难以牵强得出不予执行是执行异议的结论。在不予执行是程序争议还是实体争议不明、撤销仲裁裁决已存在的前提下,更不能简单地把不予执行理解成诉讼。但现行不予执行制度,却把不予执行当做执行异议规定程序,按照抗辩规定救济,看成诉讼规定效果。

(二)结构失衡:把不予执行当做主动纠错

单从执行标的转移、利益实现的角度看,强制执行在一定程度上就是一种博弈,对其模型进行简化,可概括理解为是一种零和博弈。在参与主体的互动下,博弈会形成一定的结构,理想型或制度设计型的执行结构是三角多边互动结构,然而,由于认识上的偏差,导致多边互动在执行实践中产生结构性失衡,形成实践型的二元单边对抗结构。

   执行是申请执行人依靠国家强制力实现生效法律文书确定权利义务的过程,虽然也涉及协助执行义务主体或案外人,但执行过程最基本最主要的参与主体是法院、申请执行人和被执行人,三者及其相互关系组成最基本的执行结构。理想型的执行结构是指法院中立强制执行,申请执行人主动积极配合,被执行人被动消极配合,当事人相互妥协对抗的三角多边互动结构(见图3)。1.理想执行结构:三角多边互动

2.国进民退偏差强制性对抗错位

执行,天然具有国家强制属性。各参与主体对这种强制属性的不同认识,或者说这种强制属性对各参与主体的不同影响,加强了各参与主体之间相互关系的对抗性,破坏了执行结构的稳定性,最终导致参与主体发生对抗性错位,即国进民退偏差。这种国进民退偏差主要有三种表现,一种是申请执行人的隐身,认为执行是国家的事,国家包办到底,等着执行到位就行了,将积极对抗转换为消极对抗,将主动配合转换为消极等待,并隐藏于法院与被执行人的对抗中;一种是被执行人的消失,弱化了当事人之间的对抗,强化了法院与被执行人之间的对抗;一种是法院的显名代理或主角代入,在通过对强制执行手段的加强实现高效执行的过程中,打破了中立强制的平衡性,弱化了当事人的配合和相互对抗。

3.现实执行结构:二元单边对抗

执行实践中,通过强制性对抗错位与法院主导作用的相互加持,执行结构便从三角多边互动弱化为二元单边对抗。这种二元单边对抗执行结构,典型的表现是申请执行人推动作用的空心化、被执行人对抗的主动化、执行实施的过程化,救济制度的纠错化。在纠错思维的推动下,在能动司法的影响下,法院“在观念构造上,便习惯了争议当事人与法院之间的两面关系,也就不可能意识到存在三面关系的诉讼结构”,为求一次性高效解决纠纷,便容易将当事人的任何争议和不满都当做需要法院面对和解决的争议,更愿意将执行救济当做主动纠错对待,从而造成对解决路径和方法的忽视,混淆救济权利与程序的区别(见图4)。

(三实践偏差:对不予执行进行嫁接

需求杂糅是驳回执行申请异化的重要原因,其集中表现在对不予执行的规避。效率不是执行过程中唯一考量因素,除此之外,强制执行过程中还客观存在审执分离、权益平衡等顾虑。

1.过度追求执行效率

“在解决执行难问题的追求之下,执行制度的完善主要在于强化和提高执行的有效性”。制度如此设计,法律如此规定,执行理念和执行实践也会强化对执行效率的追求。即便在与执行的合法性和正当性产生冲突的时候,执行效率往往也会占据上风,对不予执行的审查就是很好的例子。

现行不予执行制度存在与执行效率相悖的地方,如当事人住所地跨省级行政区域或因违背社会公共利益,需裁定不予执行的必须层报最高院,待最高院审核后才能依据最高院的意见作出裁定。在信息、通讯、网络、交通技术飞速发展的时代,“世界是平的”,跨省级行政区域的两个人产生联系,发生法律关系是再容易不过的一件事,尤其是在网络借贷野蛮生长的今天,裁决涉及跨省级行政区域当事人的也是再寻常不过的仲裁。若要层报最高院,势必会从整体上影响效率,用驳回执行申请嫁接不予执行也就顺理成章。

2.机械避免以执代审

优化司法职权配置,审判权与执行权分离是司法制度改革的目标之一。通过改革的持续深入,审执分离成为执行实践的重要原则之一,执行实践也力避以执代审。由于现行不予执行制度针对仲裁裁决的合法性进行审查,执行实践为避免以执代审,便用驳回执行申请嫁接不予执行。

前述的单独或混合依据《民事诉讼法》第二百三十七条、《民事诉讼法》第一百五十四条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条作出驳回执行申请裁定的实践就是最好的例证。但是,这种规避不予执行的做法,在坚持审执分离的同时,却正好违背了审执分离原则。

    3.明哲进行权益平衡对这些裁定理由进行归纳,可得出这样的思维进路(见图5)。仲裁未依法送达-未依法保障基本程序权利-仲裁程序违法-仲裁裁决无效-执行申请不符合受理条件-应驳回执行申请。这种裁定理由其实是套用体现审执分离的程序掩盖对仲裁裁决合法性的审查,其本质仍是以执代审。是否违背审执分离,不取决于是不予执行裁定还是驳回执行申请裁定,而在于是否是对仲裁裁决合法性的审查。对仲裁裁决合法性的审查,在不予执行审查程序中违背审执分离,在驳回执行申请中依然违背审执分离。

    这种基于当事人二择一选择发起的不予执行程序,将产生二择一属性的两种结果,同时也将产生二择一属性的两种不利益。对申请执行人而言,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)第478条的规定,若申请执行人对不予执行裁提出不予执行异议或复议,将面临不予受理的处境。对被执行人而言,依据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查若干问题的规定》(法释〔201722号)第20条明确规定,被执行人不得就驳回不予执行仲裁裁决裁定提起上诉或申请再审(见图6)。2012年《民事诉讼法》修改后,不予执行与撤销仲裁裁决的审查事由保持一致,且因现行不予执行制度,即针对既判力,又针对执行力,一旦裁定不予执行,仲裁裁决不仅失去执行力,也失去既判力,再加上执行法院与撤销仲裁裁决案件的管辖法院存在不一致的可能性,当事人基于不同的救济方式选择,可能导致不同的审查结果,促使当事人倾向于通过不予执行而非撤销仲裁裁决进行救济,不予执行实质上变成了撤销仲裁的替代程序,不予执行制度在一定程度上废除了撤销仲裁裁决制度。

因此,针对不予执行申请,无论法院如何裁定,都将对一方当事人产生严重的不利益,在当事人针对裁定结果无法通过便捷有效的程序进行救济的情况下,当事人的争执或矛盾焦点势必会发生转移,一些当事人很可能会采取过激的方式表现诉求。而驳回执行申请既不涉及裁决效力,又可进行救济的属性,使其可以有效避免这种二择一的困扰,这便为法院基于权衡需要用驳回执行申请嫁接不予执行提供了广阔的空间。

驳回执行申请的改良突破:对不予执行的重构

程序制度的生命在于运用,若无人用或刻意规避,说明程序设计与实践需求已不相适应。驳回执行申请异化适用所体现的对不予执行制度的规避,表明不予执行制度与执行实践出现脱节,需要加以改进。

一)区别异同瞄准执行力,定位不予执行

定位不予执行,主要是从制度层面理清不予执行与撤销仲裁裁决制度的关系。不予执行的权利救济属性,为保留不予执行制度提供了基础;其承认既判力,针对执行力的属性,为解决不予执行与撤销仲裁裁决的混同问题,提供了操作手段。

1.予以保留:坚持救济性

不予执行是针对仲裁裁决执行力的兼有司法监督和执行救济属性的制度。但是,由于不予执行与撤销仲裁裁决发生混同,造成“理论和制度上的混乱,导致审判权与执行权的混淆,仲裁的司法审查程序和仲裁裁决的执行程序的混淆”,“对于国内仲裁裁决,不予执行制度就没有意义了,完全可以通过撤销仲裁裁决制度防止不合法仲裁裁决的存在,也就实现了不予执行制度所要达到的目的”。因此,有专家指出应从司法监督和审执分离原则出发,取消不予执行制度,并通过设立前置性司法确认制度对仲裁裁决的合法性进行审查和执行许可。不可否认,上述关于取消不予执行制度的主张十分合理,只是“如此,不予执行也不再作为一种权利救济手段,而转化为单纯的执行程序保障手段。显然,这种以牺牲不予执行救济属性换得司法监督法律逻辑自洽的制度设计,势必会给当事人造成极大的不利益,从执行救济属性出发,不予执行制度仍有必要保留。

2.拒绝替补:承认既判力

从现行不予执行制度设计可看出,不予执行之所以成为撤销仲裁裁决的超级替补,造成二择一属性不利益的困扰和顾虑,主要原因在于,不予执行制度未以承认仲裁裁决的既判力为基础,若承认,则不予执行不会产生与撤销仲裁裁决一样的效果。换句话讲,若在承认仲裁裁决既判力的基础上,按照审执分离原则,设计不予执行制度,裁定不予执行无法否定仲裁裁决法律效力。承认既判力是指,仲裁裁决一经作出生效,非经仲裁裁决撤销程序不得撤销仲裁裁决,使其归于无效,或消灭其既判力。

3.协力救济:针对执行

单纯承认既判力,不足以使不予执行制度完全区别于撤销仲裁裁决制度,还需要以针对执行力为核心,完善不予执行制度。若不以针对执行力为核心,依旧赋予不予执行制度消灭仲裁裁决既判力的功能,即使以承认既判力为基础,也无法改变撤销仲裁裁决与不予执行制度的重复与混同的局面。针对执行力是指,裁定不予执行,消灭的只是仲裁裁决的执行力,而非一起消灭仲裁裁决的既判力与执行力,仲裁裁决仍然具有既判力。这样才能将不予执行与撤销仲裁裁决区别开来,形成撤销仲裁裁决针对既判力,不予执行针对执行力,不予执行与撤销仲裁裁决协调发力的制度设计,共同促进高效有序的司法监督与执行救济。

二)改良转化:基于三角结构,设计裁定结果

瞄准执行力,对不予执行进行准确定位,还需基于三角执行结构,对不予执行申请的处理进行改良和转化,将裁定不予执行与驳回不予执行申请的组合,转化为裁定驳回执行申请与驳回不予执行申请的组合。

1.形成抗辩关系:稳定执行结构

不予执行与执行申请(非具体请求)针对执行力形成抗辩关系。执行申请有两个层次的意义,一是具体的请求,二是执行申请本身,虽然不予执行不是对执行申请(具体请求)的抗辩,但不予执行针对的是执行力,执行申请必定主张具有执行力,因此,不予执行围绕执行力与执行申请互为抗辩。现行不予执行制度没有处理好不予执行与执行申请的关系。稳定执行结构主要是指在对不予执行制度进行调整时,要通过正确处理不予执行与执行申请的关系,实现对法院、申请执行人、被执行人的参与行为的规范。这样处理,有助于通过准确定位不予执行与执行申请的关系,防止不予执行与国家强制,执行申请与国家强制的关系错位,不论不予执行申请是否获得支持,执行申请是否获得国家强制介入,都不会将矛头指向国家强制,避免对抗性错位。

2.调整裁定结果:维持对抗关系

正确处理不予执行与执行申请的关系,维持其对抗性,稳定三角多边互动的执行结构,需要调整裁定结果组合予以策应。现行不予执行程序的处理结果有两种,一种是裁定不予执行,一种是裁定驳回不予执行申请。这样的组合不利于体现和维持不予执行与执行申请的对抗性,却加强了不予执行与国家强制,执行申请与国家强制之间的对抗,导致执行结构的对抗性错位。将裁定不予执行调整为裁定驳回执行申请,是不予执行针对执行力的必然结果,是不予执行与执行申请互为抗辩的直接表现和自然要求,有利于引导各执行参与主体保持不予执行与执行申请之间的对抗性,有利于法院在坚持互为抗辩的对抗中,进行能动司法,并保持中立不错位。

    改变驳回执行申请异化适用的乱象,还需要基于既判力,坚持不予执行针对执行力的原则,对裁定结果的救济途径进行规范,统一赋予当事人针对裁定驳回执行申请或不予执行申请的上诉权(见图7)。三)逾越鸿沟:基于既判力,规范救济途径

1.非既判力客观范围:执行力可争议

对被执行人而言,既判力不仅具有实体上的影响,也有程序上的影响,实体上的影响要依靠程序上的影响实现。执行力是实体上的影响与程序上的影响发生联系的制动器,是否具有执行力成为被执行人在既判力约束下进行救济的突破口。由于执行力不在既判力客观范围之内,当事人可就是否具有执行力进行争议。

2.不予执行争议内容:是否有执行力

不予执行既有司法监督的属性,也有执行救济的属性。单从救济属性出发,因不予执行申请事由多针对仲裁程序瑕疵或违法,无法界定不予执行属于实体争议还是程序争议,无法解决不予执行应通过诉讼还是非诉程序的问题。因此,在坚持其执行救济属性,予以必要保留并进行改良的同时,不能忽略了其监督属性,应坚持监督与救济的统一,对不予执行制度进行完善。坚持救济与监督的统一,是指将不予执行与执行申请统一于司法审查,从司法审查的一体两面理解不予执行与执行申请的关系,从执行力审查的角度,准确界定不予执行争议的性质,把不予执行的争议归结为仲裁裁决是否有执行力,而非不予执行事由与执行申请要件的关系。

3.属于实体争议事项应当允许上诉

实体争议与程序争议分离是执行救济的基本考量因素,实体争议应通过诉讼解决。不予执行的处理是否应赋予上诉权,取决于不予执行所争议的是否实体事项。不予执行是基于双方抗辩,围绕仲裁裁决执行力进行的审查,这种审查是运用审判权的过程。因此,不予执行程序是运用审判权的程序,不予执行涉及仲裁裁决可执行性等实体性事项。可见,不予执行当事人双方争议的是实体性事项,不予执行审查结果是对实体性争议事项的裁判,当事人对裁判结果具有诉的利益,对裁定不满的当然可以提起上诉。所以,在裁定驳回执行申请或驳回不予执行申请时应赋予当事人上诉的权利。

    结语

驳回执行申请异常适用,是不予执行制度未承认既判力,不针对执行力的表现。坚持以既判力为基础,针对执行力,将不予执行与执行申请统一于执行力审查,使二者形成抗辩,运用审判程序处理仲裁裁决是否有执行力的实体争议,能防止不予执行废除撤销仲裁裁决,驳回执行申请废除不予执行的结果。

 

责任编辑:时宜晨    


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