本次讲课是命题讲课,就我个人的旨趣来讲,并不擅长这种表达维度,所以备课、讲课也是一个重新学习、思考和总结的过程。而大家都是法官,每一天都在“做群众工作”,是有一箩筐经验和方法的的行家。教者不深,受者不浅,所以我今天的讲课不作为传统的“传道、授业、解惑”,而作为法官同行互相激发的平台会更适当一些。
上篇 法官为什么要做群众工作?
群众工作并不是一个严格的法律概念,做群众工作也不是一个严格的司法工作,这个词需要我们完成司法的语境和党文化的语境的切换。法官是职业法律人,对于法官来说,要做好群众工作,必须首先解决为什么的问题,完成党文化与司法理念的贯通,这样才可能有做群众工作的自觉。
这里有两个问题。第一个问题是:西方的法官要不要做群众工作?我想大概是不要的。西方可能都没有群众这个概念,相似的概念是公民。西方契约式政治理论决定了,西方法官的居中裁决基于公民权利让渡,其本质是自我裁决,追求的是形式正义。
第二个问题是:传统的法官要不要做群众工作?可能也不太要。“劳心者治人,劳力者治于人”,“君叫臣死,臣不得不死;父叫子亡,子不得不亡”。严格的等级制和给予式司法很大程度决定了群众接受的强制性。
那么,为什么我们现代的法官要做群众工作呢?原因之一在于我们这个时代的法官呈现更多的卑微性。现代的法官既没有西方三权分立的独立权,也没有传统司法的威权。前者既不用说,后者也是明显的。党文化首先颠覆了传统的等级制度,赋予了人民群众至高的政治地位,诸如:“全心全意为人民服务”,“我是中国人民的儿子”,“公仆”等等。按照黄仁宇的说法,国民党反转了上层,共产党反转了底层。下面,我们看一份古代判决范例
《陆稼书判牍》上记载了一篇“优秀裁判文书”:
李成谷、李成名为同胞兄弟,父母故后分产同居各爨。嗣李成名病殁,妻何氏抚孤矢守。子稍长,延师课读。李成谷忽起恶心,思占北遗产,设计诬指蒙师与弟妇有奸,控县。审得实情,援笔判曰:
审得李成谷鬼蜮居心,豺狼成性。弟李成名故后,遗妻何氏,抚幼子靖宜度日。矢柏舟之艰苦,效荻画之辛勤。子甫成童,延师授读,严别内外,以礼自防。
为李成谷者,纵不知谊笃友与,亦宜敬礼嫠妇,卵翼孤儿,方全人格。而乃图吞遗产,存鸱鸮毁室之心;巧设阴谋,肆蜂虿噬人之毒。以孀姝为可欺,遣婢盗来绣履;以迂儒为易侮,乘机匿置经帷。继乃阳与周旋,骤经发觉,雷霆震怒,谓已玷彼清门;日月照临,竟敢污人名节。莫须有呈词擅递,先发制人;没奈何欲壑难填,但知利己。
本县心明于镜,法执如山。似此贪凶,先宜大杖,投之囹圄,再按律科刑。
谕尔妻孥,应移居而别宅。何氏青年守志,忽被恶名;本县彤管扬芬,益诏清节。九龄幼婢受主使,姑勿深求;一介书生求童蒙,弥当自励。此判。
这个优秀的传统判决诸多旨趣与现代司法不同,其事实认定的证据从判决中也看不出来,在此不占时间多加研究论述。将其予以援引只是想说明,传统法官的“权”与“威”都远远大于今天。传统法官可以直接对当事人求刑,可以让当事人迁居,可以动用宣传部门进行褒扬,还可以痛斥当事人“鬼蜮居心,豺狼成性”,“乃图吞遗产,存鸱鸮毁室之心;巧设阴谋,肆蜂虿噬人之毒”。我们今天敢和在法律、道德、伦理上均应受到负面评价的当事人说句类似的重话吗?
原因之二在于,我们这个时代的法官要担当前所未有的任务和难以企及的期许。
我们知道,在传统社会里,我们的法律体系是中华法系。中华法系是非常独特的法律体系,相应的司法体系也非常独特。其比较显著的特点包括:维护三纲五常是其核心内容,甚至直接引经断狱;行政机关兼理司法,皇帝始终是立法与司法的枢纽;诸法合体,以刑为主。清末修律之后,中华法系中断了,难再续。
改革开放后我们国家建立的法律体系及司法体系从渊源上和特征上说,应该属于西式的。正因如此,我们在看西方的法学书,甚至法律条文基本没有违和感。我们更贴近大陆法系,但即或是英美法系,我们也都共同分享诸多的原则、制度,甚至理念。比如:王泽鉴《侵权行为法》引入大陆,其间的大量案例援引的全是台湾民法典的条文,我们当然不能同样援用,但基本的法理都是相通的,可以互照的。在这种情况下,西式的原则、制度与理念深刻地影响了我们相应的司法判断及判断方式,诸如:无罪推定,疑罪从无,非法证据排除,当事人主义倾向,法律真实,等等。当然,传统不会完全断裂,制度会换个概念生根,文化作为集体潜意识、无意识也会以各种方式显示自己的力量。
我们先来看看世情对法官的期许。世情更多地体现传统文化,那么我们看看传统文化对法官的期许。自从汉武以来,儒家是几千年传统中国的道统,儒家的进路是道德。道德是人的上线,法律是人的底线。在这种进路之下,对法官品德的要求是:“正大光明”、“刚直不阿“、”两袖清风“、“铁面无私”;对法官办案质量的要求是:“铁案如山”(包括认定事实“真相大白”、“明查秋毫“、”水落石出“),适用法律“法网恢恢,疏而不漏”。传统从来没有死去,所以上述标准至今仍然适用。不仅如此,现在司法的要求更高,比较突出的是:案结事了。这就象春晚的任务一样难以完成,春晚的任务是让全国人民喜闻乐见,作为理想可以追求一把,作为基准就难了。考虑到诉讼的设计就是以对抗获得真知,让双方当事人都接受裁判就更是难以企及的小概率事件了。
下面,我们再看看法官的任务,首先是转型时期的海量案件,更夸张的表达是“案件呈井喷式增长”,我们对法官越来越多年均结案大有激赏,你年均结案300,我年均结案400,我还听过更夸张的,这里的一个疑问是:法官办理案件有没有上限?其次是社会整体守法状况。如果一个社会整体都是不诚信的,能赖则赖,如果我们的社会存在普遍违法,却不能分享起码的规则意识和诚信意识,司法的任务与压力更是无法想象。
原因之三在于,我们这个时代的法官呈现更多的过渡性和茫然性。
我们现在的司法既是西式的,也是中式的,法官难免在不同理念的夹缝中摇摆、畏缩。因为我们习惯于追求道德上的“丰满“,而又没有力量正视和克服现实的”骨感“,于是我们会“十分正确”地超越不同的标准。
田文昌近日针对冤假错案所写的《冤假错案背后的刑诉理念冲突》列举了当下刑事诉讼理念的四大误区:1、关于既不要无罪推定也不要有罪推定的冲突;2、关于既不冤枉一个好人也不放过一个坏人的冲突;3、关于法律真实与客观真实并重的冲突;4、关于打击犯罪与保障人权并重的冲突。田文昌还说道,“历史和现实一再地证明,标准的唯一性才是公正的前提,双重标准就等于没有标准。‘并重’说出自全面、慎重的良好愿望,却因其标准的多元性而陷入逻辑关系的混乱。更危险的是,为认定证据的主观随意性留下可乘之机。”
田文昌讲的是刑事诉讼,民事诉讼也是如此,存在当事人主义与职权主义并重等冲突,行政诉讼也是如此,存在行政行为合法性审查与社会矛盾化解并重等冲突。三大诉讼均存在法律效果、社会效果、政治效果并重的冲突。超越这些不同理念的背后是法官的脆弱,是法官面对不同理念的强力拉扯而不得已的虚与委蛇和迎合。
诉讼法如此,实体法亦如此,各方思想与利益难以达成共识,更难以稳定地形成了法律意义上的权利义务边界的划分。思想文化之争超出想象的激烈,思想共识达不成。不说大的路线方针,小到节目嘉宾论及“贞操是女孩最好的嫁妆”都会遭到网友大规模的抨击。“杀人偿命,欠钱还钱”,类似简单而明快的共识现在很难有很少有。比如:集资诈骗罪的定罪量刑如何把握?曾成杰、吴英集资诈骗案引起的轩然大波即包括:罪与非罪(犯罪与民间融资需求的正常释放如何平衡?);此罪与彼罪(与非法吸收公众存款犯罪的区别);罪轻与罪重(集资诈骗可否适用死刑?)等等,都会产生非常大的分歧。无论法官怎样认定,都会有对立一方的反对和指责。
民法领域的纷争可能要比刑法领域更甚。商法是平等主体之间的财产关系,与国际接轨接的好,相关的法律,如合同法受到质疑与虚置的不多。物权法则不同,涉及太多的分配问题,公有制不等于共有制,公有制还难以界定民法意义上的权能。民主解决分配问题,司法解决交换问题。司法实际上无法解决分配问题,但由于目前我们的体制还达不到充分利用民主达成利益分配的制度技术手段,类似的问题与矛盾还是依赖于司法解决。譬如:《物权法》第六十三条规定,集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。配套的民诉法规定在哪?变更之诉不具执行力,撤销以后怎么办?类似的问题还有很多。
我们这个时代法官呈现更多卑微性、过渡性,要想完成几乎不可能完成的任务,迎合几乎不可能的期许,只能在艺术性上做更多功夫。这个艺术性的突出部分就是做群众工作。
二、我们如何做群众工作?
做群众工作切换成我们熟悉的司法语言,最接近的就是调解。我们必须对调解的利弊有着清醒的认识。
司法调解制度的好处显而易见,其突出的表现在于能够“又好又快”地审结案件。其一、司法调解是一种公平、正义的修复与维护的最大化接近方式。因为有双方当事人的介入和牵制,案件的处理不容易错得离谱,即使在个别案件上发生与法律规定相距甚远的情形,也因民事权利处分权的存在而具有正当性和合法性。此外,调解作为一种温和的纠纷解决方式对于维护熟人社会良好的社会关系有着无可替代的积极作用。其二、司法调解是一种相对快捷的矛盾化解方式。个案可能存在久调不决的情形,但是 “与第三者作出有拘束力的判决、无论当事人意愿如何都加以贯彻的审判不同,调解因为给了当事人拒绝的权利,因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间,也可以不用花钱请律师来处理复杂的程序,当事人能够一下就进入所争议问题的核心,谋求纠纷的圆满解决。”因为法官不再需要清晰地发现真相,也不需要精准地适用法律,所以总量对司法成本的消耗较小。此外,对于断裂时代那些因社会结构性对立很难裁定是非的结构性纠纷,司法调解也提供了解决途径。
与此同时,司法调解制度的弊端也是不容忽视的。首先,司法调解受双方当事人及法官立场的辖制,总量上最大化地接近公平正义,但是也很难充分地实现公平正义,因此,“司法调解的好是打折扣的好”。其一,虽然说任何协议或条约都是斗争与妥协的产物,虽然说我国民事诉讼法规定调解必须在当事人自愿的原则下进行,但是调审结合的司法制度安排决定了法官同时扮演调停人和裁决人这两种角色,因此调解的自愿性弱化,强迫性强化。其二,真理是相对的,公平也是相对的,不可能做到毫厘不差,对于法官来说,无限地接近真相与公平是其职业奋斗的目标和准星,换言之,司法是围绕真相与公正这一主轴动态平衡的过程。但是,司法调解制度通常是一种向无理者单向妥协的方式,欠钱的少还一些钱,不欠的多少给一点,这种单方“让步息诉”的方式与“权利确认与保护”之间存在着天然的矛盾。其三,司法调解制度还很容易为一种恶意诉讼的情形大开方便之门。在这种情形下,双方当事人串通,隐瞒事实,到法院走程序,欺骗审判人员,得到合法的调解书,以此转移财产、规避法律责任、获取非法利益,损害了第三人的合法权益及集体、国家的利益。
其次,司法调解通过双方当事人确认事实和处理方案,诉讼上相对方便快捷,但是司法调解与严格的法治天然相悖,司法调解所带来的不确定性增加了社会管理的成本。因此,“司法调解制度的快是一种付了代价的快”。司法调解制度在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行讨价还价或者互惠式交涉,以实用主义的政治性手法削弱规范以及原则,形成了所谓“双重不确定性” 法律秩序状态。调解势必是温和的柔性的,显然给投机分子减少了投机的风险,破坏了法治震慑下的有序状态,加大了潜在纠纷发生的可能。“在纠纷解决中,如果过分强调调解,而忽视权利义务观念的培育,就可能弱化社会法律意识,妨碍人们行为的可预期性,对市场规划和市场秩序的建立产生不利影响。
我们对司法调解的利弊进行了分析之后,就要回归讲课的主题,即如何做好群众工作。
方法一:逻辑!逻辑!
法学研究的四大法学派,即实证法学派、自然法学派、历史法学派和自由法学派,从来实证法学派是基石性学派。可以粗泛地说,案件审判就是一个个三段论演绎推理的过程。大前提(法律适用部分):刑法规定,故意杀人的判处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑。小前提(事实认定部分):张三故意杀人。结论(判决部分):判处张三死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。
依法治国的核心应当就是依法律条文的既有逻辑治国,甚至可能说,越教条越法治。法治所推崇的形式主义正义并非就是童话,“王子与公主从此在城堡里过着快乐的生活。”正如马克斯•韦伯所述,“他们全都面临,法律逻辑的抽象的形式主义与他们欲以法律来充实实质主张的需求之间,无可避免的矛盾。因为,法律形式主义可以让法律机制像一种技术合理性的机器那样来运作,并且以此保证各个法利害关系者在行动自由上、尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面,拥有相对最大限度的活动空间。诉讼成为以和平手段来进行利害斗争的一种特殊形式使利害斗争受制于确定且不可侵犯的‘游戏规则’”。
“对于实质要求—要求在各个案例上审判应充分考虑到具体的权宜得失与平衡—能够获得最大满足的这种追求而言,法官实在无法响应:不管这种实质要求里对审判的期待,是基于政治—目的理性的动机也好,是源于伦理—感情的考虑也罢,事情都不会有所不同。因为,形式的司法基准面赋予利害关系者藉以维护其自身形式上合法利益的最大自由,而由于经济力量的分配原本就不平等—此种不平等性亦藉由上述形式的裁判而合法化,所以,此种自由遂一再产生出破坏宗教伦理、甚或政治理智之实质要求的结果。……在所有这些事情上,形式的裁判,以其不可避免的抽象性格,处处伤害了实质公道的理想。”
形式的裁判,即逻辑的裁判在我们传统的文化里受到的挑战更大。Logic传到中国的时候是没有对应概念的,只好就按音译编造了逻辑一词。从语言学的角度讲,凡是没有对应概念的很大程度就是文化缺乏的。我们现在有了逻辑这个词,但不意味着逻辑在我们的文化和思维里扎根,考虑到我们已经移植了西方的司法制度,考虑到西方法治理念的基石正是逻辑,逻辑在我们文化基因里的缺席不可谓不重大。对此,韩寒俏皮话式的表达是,“世界上有两种逻辑,一种叫逻辑,一种叫中国逻辑”。李泽厚学术性表达则是,“《圣经》和希腊哲学实质上都是以‘理’胜。在西方,logos是逻辑、理性、语言,强调的是理性对感情的主宰和统治。中国传统虽也强调‘理’,但认为‘理’由‘情(人情)而生’,‘理’的外在形式就是‘称情而节文’的‘礼’。在中国,‘义’作为道德义务、责任,与公正、正义相连,但它不是理性的绝对命令,而是综合、平衡和剪裁了各种人情所得到的最终结果。所以才说‘始者近情,终者近义’(郭店竹简),才说‘情有可原,理无可恕’,才说‘合情合理’、‘通情达理’。在这里,不但‘(人)情冲淡、缓和了(正)义’,而且‘情’的和谐常常也高于(正)‘义’。所以才说‘和为贵’,而并不去追求一个是非、正义的绝对标准。这也是实用理性的智慧不同于先验理性的地方“。
正是我们现行的司法制度与传统“情本体“的文化哲学不同,导致司法中常常出现两种话语体系的鸡同鸭讲。比如:法官和一位民事被告的对话。
—法官说,”你欠钱要还“。
—民事被告说,“我好可怜“。
—法官说,“你欠钱必须要还!“
—民事被告说,“我真的好可怜!“
司法制度正常设计的抗辩是针对对方请求权基础的要件进行抗辩,可怜与否并不是要件事实,应当说,这样的抗辩是无效抗辩,甚至是一种笑话,但果真如此吗?我们民众的悲悯情怀却常常因情而做出别样的判断,法官能够抵御这样的文化潜移默化的力量吗?
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定,“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。“这就是最后一套房屋不得执行的法律依据。这一依据出台的初衷怕也是”情本体“文化的发挥吧。
对于我们这个情本体的国家来说,对于我们这个喜欢捣浆糊的国家来说,逻辑关注尤其重要。毕竟,这对于我们的文化有纠偏的意义。毕竟,这指向我们“依法治国“所应有的未来。更重要的还有,从方法论的角度来说,逻辑关注是做群众工作的第一方法。司法调解背后的靠山是什么?其实就是法律。法律铺陈了人与人之间的权利义务关系,界定了人与人之间的利益边界。与一般的民间调解不同,司法调解有很大的强制性,其强制性正是在于:如果达不成调解可能面临的判决结果。司法调解过程是一个调解方案不断调整的过程,但从整体上调解方案的设计与分寸的拿捏与可能的判决结果要有同向性。因此,司法调解的第一方法就是即可能的判决结果的分析预判,如果我们的这个分析预判不足服人,调解很难调得成,即使调成了,也不太指向正义,很难脱离强迫调解的嫌疑。
方法二:逻辑的贫困与超越。
逻辑关注是司法调解的第一方法,但显然这是不充分的,即使从理论分析,我们也可以发现逻辑的贫困。
1、空间重叠的逻辑
哈佛大学教授迈克尔•桑德尔为本科生开设有通识课程《公正课》,他的课深受学生的喜爱,后来他在这基础上撰写了《公正:该如何做是好?》。
该书的第一课为《谋杀的道德面》设置了一个场景:假如你驾驶着一辆电车在轨道上疾行,速度很快,轨道前方有五个工人在作业,你想刹车,但是失灵了,危急关头,你发现了一条岔道,岔道上只有一个工人在作业,这时你会选择把电车拐到岔道,牺牲一个人的生命来挽救五个人的生命吗?在这第一个场景中,通常人们会认为这种选择是正当的。第二个场景中,你不是司机,而是站在桥上目睹这惊险一幕的旁观者,此时你如果把你身边的胖子推下轨道就能挡住电车,挽救五个人的生命,你会这样做吗?在这第二个场景中,不会有太多的人认为这种选择是正当的。第三个场景中,五个工人被电车严重撞伤,送到医院里抢救,如果每个人都需要器官移植,而医院里没有相应的器官储备,这时有一个健康的人恰好来体检,作为医生,你会不会把这个人杀掉,将他的器官移植到五个急需抢救的工人身上吗?谁会认为这种选择是正当的呢?
桑德尔据此水到渠成地指出:生活中充满了道德困境,困境会引起人们内心的不安,为了解决这些困境,哲学家们提出种种道德推理的原则,这些原则是否正确,需要在实践中加以检验。
桑德尔教授所拟制的三个场景有个共性,那就是都是以一条生命来换取五条生命。从功利主义价值衡量上看,这应当是划算的,但是价值的衡量不能是这样5大于1的简单逻辑判断。这三个场景的区别在于,选择权人是不同的:场景1的选择权人是危险的制造者,场景2的选择权人是危险的旁观者,场景3的选择权人是危险的拯救者。危险的制造者本来就从事了不当行为,他以较小的损害替换较大的损害,只会减少他的罪孽。而危险的旁观者和拯救者若试图以自己的不当行为来抵销别人的不当行为的后果,从结果上看似乎是一样的,但从过程上看则是以两个不当替换一个不当,未必就是划算的,而且从后果上看表面上以一当五,但实质上造成了秩序更大的不安:因为担心被路人“正当”地推下去,我们不敢在路上走动、不敢在桥上看风景。因为担心被医生“正当“地大卸八块”,我们不敢到医院去了。
2、时间断裂的逻辑
陈冠希与多人发展性关系,你觉得他及艳照门的传播者是否需要包括法律在内的负评价?意大利总理贝卢斯科尼风流事不断,你觉得他是否需要包括法律在内的负评价?西方将类似的事件冠名为丑闻,即可看出社会的整体态度。对于我们这个有过“灭人欲,存天理”理教时代的国家来说,相关的负评价就更不在话下了。
但是,远古时期,人们实行群婚制,其间夹杂着乱伦,当时也不存在负评价。封建社会时期,杜牧“十年一觉扬州梦,赢得青楼薄幸名”,公然炫风流,似乎也没有什么负评价。皇帝三宫六院七十二妃,大家也没觉得他是流氓。什么逻辑来说明其间巨大的跳跃与断裂?
可能的逻辑解释是:群婚很快让人类意识到,“同姓相婚,其生不蕃”。出于进化上的考虑,人们逐渐发展出婚姻禁忌。如果今天解决了这些问题,是不是就可以一下子放弃了这些禁忌呢?同性恋正当吗?乱伦可以接受吗?双方同意无被害人可以吗?影响家庭稳定就一定要拆散有情人?疾病传播得到控制就可以了吗?不生育不就不影响人类的未来吗?不管怎么进行理性分析,我们可能还是会觉得乱伦之类让人作呕呢。由此可见,逻辑是历史的、惯性的。
3、逻辑之外的价值先验
“生命只有一次”,“生命是最可宝贵的财富”,这是我们受到最基础也最深切的观点,但这样的观点未必是有逻辑的,如果是因为生命只有一次就是最可宝贵的,那么死亡也只有一次,死而复生的人很少为没有一次死干净而懊恼,反而激起了对生命的热爱。
下面,我们看一看苏格拉底对死亡利弊的哲学分析。
“……我以为我碰上的这件事是一种福气,而我们极为错误地认为死亡是一种恶。……。我们应该想到,根据其他理由,我的结果很可能是好的。
死亡无非是两种情况之一。它或者是一种湮灭,毫无知觉,或者如有人所说,死亡是一种真正的转变,灵魂从一处移居到另一处。如果人死时毫无知觉,而只是进入无梦的睡眠,那么死亡真是一种奇妙的收获。我想,如果要某人把他一生中夜间睡得十分香甜,连梦都不做一个的夜晚挑出来,然后拿来与死亡相比,那么让他们经过考虑后说说看,死亡是否比他今生已经度过的日日夜夜更加美好,更加幸福?
好吧,我想哪怕是国王本人,更不要说其他任何人了,也会发现能香甜熟睡的日子和夜晚与其他日子相比是屈指可数的。如果死亡就是这个样子,如果你们按这种方式看待死亡,那么我要再次说,死后的绵绵岁月只不过是一夜而已。
另一方面,如果死亡就是灵魂一处迁往另一处,如果我们听到的这种说法是真实的,如果所有死去的人都在那里,那么我们到哪里还能找到比死亡更大的幸福呢,先生们?如果灵魂抵达另一个世界,走出了我们所谓的正义的范围,那么在那里会见到真正的法官,弥诺斯、拉达曼堤斯、埃阿科斯,在那里的法庭上进行审判,还能见到特里普托勒摩斯以及其他所有半神,他们由于生前正直而死后成为神。那么我情愿死十次。我就要去那里跟他们在一起了,我会见到帕拉墨得斯和忒拉蒙之子埃阿斯,以及其他古时候的英雄。这倒是一种特别有趣的经历,国为他们都是因为审判不公而被处死的。我想,如果拿我的命运与他们的命运作个比较,那会相当有趣。当然,首要的是我会像在这里一样在那里考察和探索人们的心灵,在自认为聪明的人中间发现谁是真正聪明的,以此度过我的时光。“
综上,苏格拉底对死亡的分析有二:其一,如果死亡意味着沉睡,这没有什么不好;其二,如果死亡意味着灵魂的迁移,这更没有什么不好。苏格拉底逻辑分析顺理成章的结论就是:死亡没有什么不好,那么我们能不能逻辑地得出抑郁症患者的结论:既然没有什么不好,我们可不可以随便死一死呢?有记者问一位经历九死一生的登山者为什么要冒险登山,登山者说,“因为山在那里”。那粪坑也在那里,你为什么不跳?
特别是人文科学,不能完全仰仗逻辑的推演,还必须将一些价值譬如生、譬如探险、譬如伦理,作为先验的前提,而这些价值即使没有什么理由也必须直接接受。虽然我们不能用逻辑来证明:人为什么要生?人为什么可以吃动物吃植物但是不能吃同类?等等,但是我们还是按照既定的伦理活下来。
正是在这些意义上,法官不是冰冷的办案机器,不可能输进去法条和事实,吐出亘古不变的判决。法官做群众工作也必须有着可以让人接受的价值衡量,这是做群众工作的第二方法。
方法三:具体的调解技巧
做群众工作自然有一些具体的方法,具体方法在司法的重要性可以说明,司法是实务的学科,法官是一位重视临床能力的职业,这些方法的掌握,更多地依赖自己在具体案件中的摸索,依赖师傅带徒弟的口口相传。这些方法很难上升到理论,提炼起来也容易庸俗化、碎片化。只是我们这是内部的培训,我们在这也分享一些具体的方法。
1、法官的意志力:往破里谈
法治不成熟意味着人治成熟,而人治之下的斗争很大程度是意志下的心理战。强人的气场支撑着一往无前的斗志,牛人的功夫支撑着“知己知彼,百战不殆”。作为调解斡旋人,法官要有相应的意志力,才能hold局面。
电视剧《甄嬛传》借用过一个玉连环的故事:外邦来朝,持一玉雕的玉连环,请求解开。这是整玉雕成的连环,因此是无解的,但是如果解不开,就会被嘲弄为泱泱中华无人。于是,女主设计摔烂了玉连环,昂然宣称连环已解。其实,解玉连环有一个隐而不宣的前提即是不得破坏玉连环。以破坏的方式解开玉连环体现了概念偷换的技巧及相应的想象力,更体现了意志服人的征服力。
类似的故事在我们这个人治传统悠久的国家,还有许多证例。如:武则天驯马。唐太宗得一烈马,无人能驯。武则天主动请缨,索要三物,一鞭一刺一棰,称如不听驯先鞭打,再不听驯刺其身,再不听驯棰其首,其结果自然是豁然得解。
我们做群众工作当然不能破罐破摔的武力征服,但是温和的政治性表达也不能回避司法的刚性核心。刑事案件对待犯罪自不用说,即使是民事案件这种“人民内部矛盾”,司法也存在“坏人视角”这种说法,即如若原告被告均是“好人”,这官司是打不起来的。至少有一方是“坏人”,即不恰当地认定自己权利义务边界,更多的可能是小马过河式的“双方均是坏人”,既不象原告说的那样多,也不象被告说的那样少。好人间的误解尚可通过说服来解决,坏人间的争执还要通过征服来解决,这离不开心理战。近些年来,司法注重调解,不少法官却为此失去准星,比当事人还怕调解不能成功,其实如果心理怯了、意志薄了,越怕调不成就越调不成。
2、法官的人格力:温暖、正直
我们很多的司法调解技巧常常归纳出许多软的方法,诸如:端茶送水,嘘寒问暖,苦苦相劝,雪中送炭。这些方法应该也是有一定用处的,特别是对于宣泄性诉讼是有用处的。比如:一起离婚案件,夫妻并无根本矛盾,女方为男方不做家务事、不体贴人而提起诉讼,法官听听女方的抱怨、开导几句,再当面批评批评男方,甚至让男方向女方道个歉、赔个礼,矛盾就化解掉了。当下流行暖男,法官做工作的方法其实就是这种“春风化雨”的温暖性人格。
这些软的方法不是不能用,但从我个人的审判经验看,个案可能有效,整体用处并不大。伴随着思想启蒙,独立意识和理性意识觉醒,使小性的案件越来越少,温暖牌的哄人方法也难有用武之地,必须寻找更持久有力的人格力量。
常言道,“案件一进门,双方都托人”,在我们这个奉行权力逻辑的人情社会里,司法不太有其应有的权威和公信力。司法实现其公信力还需要有漫长的路要走,在此之前,法官并不是只能干等着。司法整体的公信力是无数法官个人的公信力累积出来的,如果说,法官很大程度无力决定司法的公信力,那么法官很大程度可以决定个人的公信力。这种个人的公信力以口碑的方式很容易为当事人所分享,一个素为正直的人所做的案件分析容易为人接受,一个昨晚还在接受吃请、与当事人推杯换盏的法官所做的案件分析和调解很容易遭人质疑。什么时候正直都是有力量的,法官做工作的方法更依赖的是“刚直不阿”的冷峻性人格。
3、法官的策略力:两头压
前面说了法官应当正直,而且会因为正直变得格外有力,但是法官并不能正直到傻。前面还说了法官应当预估可能的判决,调解方案的设计应当与预估的判决保持一致,但是法官无权把预估的判决实话实说地全盘托出。
调解的达成是同一时点上,双方当事人达成一致。在诉讼过程中,当事人的预期和相应的心理活动不会是稳定的不变的,因此,法官做群众工作要把握分寸、把握节奏、把握技巧,固化某一时点上的一致意见。前面说了,案件一般情况都是:既不象原告主张的那样多,也不象被告抗辩的那样少。因此,技巧千千万万,最大的技巧是两头压。实践中归纳的“面对面”调解和“背靠背”调解都是服务于这个两头压。“面对面”调解的主旨是让双方对抗,互相压。“背靠背”调解的主旨是法官分别以推心置腹的方式压两头。两头压也被有的法官称为两头骗,和原告说原告的赢不了,和被告说被告定要输。分别和双方做工作当然不会说你一定会赢,大赢特赢,如果这样说,那不是在调解,而是在撮火。做工作的要旨就在于减少各自不恰当的预估,这就是两头压。
经济学虚拟了理性的经济人,其理性表现在趋利避害。因此,纯粹的商事案件主要是这种利益分析和平衡的调解法。但即使如此,也存在别种价值的考量和影响,比如:利益有远期利益、近期利益之分,利益还有帐面利益和实际利益之别。法官调解的筹码未必就是这个案子的胜败,视野还可以更宽泛一些。传统民事案件需要平衡的更是要超越纯粹的经济利益,比如:夫妻离婚,按照婚姻法的规定,基本是按对半分割夫妻共同财产。但实践中,离婚虽说是夫妻感情彻底破裂,但人的感情是复杂的,也存在“一夜夫妻百日恩”的说法,也存在“夫妻缘份尽子女恩情在”的说法,调解做别样的价值衡量也是有可能获得各取所需的双赢。我原来工作的法院有一位同事擅长于办理离婚案件,他的调解基点主要放在打压男方身上,这倒也符合“照顾妇女、儿童利益”的处理原则,他的方法突出表现在双方争产时质问男方,“你是男人吗?”据说,这个方法比较灵,许多男方经不起这样的质问,纷纷让步以证明自己果然是个有担当的男人。
法官调解还可以借力打力,我们现在处于乡村城市化,城市现代化的转型时期。按照西方设计的法官更适宜现代化转型后的陌生人之间的纠纷,为了更好地化解矛盾,法官应当充分利用其他的矛盾化解力量。比如:乡村中的村长、书记对于乡村内的民事纠纷还是有着较大的话语权。比如:公亲、长辈对于婚姻家庭内的民事纠纷也有着较大的话语权。比如:当事人所在单位、基层组织一般不过问个人私事,但也未必就不能以参与调解的方式介入到诉讼中来。再比如:我们是大政府合力格局,党委政府、公安派出所、司法所等等都有可能在纠纷解决中发挥相应的作用。
4、法官的消耗力:软磨硬泡
久调不决是不少群众对法院和法官的指责,但是熟悉法官工作实情的人都知道,有不少案件难以得到妥善判决,或者要得到妥善判决要走漫长的查明事实的路。比如:一个建设施工合同纠纷的案子就可能要做许多的质与量的鉴定,这些鉴定走下来几年都是可能的。在这种情况下,法官就会依赖调解解决纠纷。诉讼是有成本的,诉讼费成本、律师费成本、鉴定费成本,更重要的是当事人自己的时间成本,更重要的是判决不确定的心力成本,更重要的是判决迟缓导致的财务成本。对这些成本的预估也是法官促成调解的筹码。比如:我听说在北方城市的中级法院有一位民庭的老法官非常善于做当事人工作,他的绝招之一即是三天两头找当事人谈话调解,当事人架不住这样消耗,也在一次又一次的谈话中调整了自己对权利义务边界,最终得以达成调解。
做群众工作的具体方法属于经验论,而非理性论,难以以理论的方式进行充分的论证和归纳。因此这些方法更应该从具体案件中摸索而来,应该从身边的前辈优秀法官做法的观摩而来。应该相信,有心有追求的法官经过三五年相当数量具体办案的砥砺,先前法学理论的教育会与其对人情世故的洞察合而为一,升华为各自行之有效的办案经验和调解方法。
结语
法官的种种辛苦,不是圈内人无从领会,这是因为传统官民两分及相应的对抗还是一种深刻的现实存在,这是因为中国法治还没有足够成熟完备,这是因为法律逻辑在突破权力逻辑、人情逻辑的过程中还有较长的路要走。中国法治不是最好的法治,中国的司法不是最好的司法,但在中国的法官可以努力做最好的法官,这个最好的一个突出表现在于艺术性最大化的呈现。法官的工作是一种半窗口工作,除了这个工作之外,我还想不出什么工作能比法官更能观察万家悲欢的众生态、把握时代起伏的微律动。更重要的是,我们的工作与未来同向,这赋予了我们这一代法官愿意为此坚持的意义。所以,最后用一句话结束本次的讲课,与日复一日辛苦劳作的法官们共勉:
法官事业,无限江山,水远山长。