2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次通过,2005年10月1日起施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定:在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。因此,研究司法鉴定活动,特别是鉴定人出庭作证的问题很有必要。本人通过论述这一活动的方法和重要性,目的在于保障鉴定意见的客观、公正、提高鉴定人本身的素质。作为出具鉴定结论的鉴定人, 出庭并接受法庭的质证对保障鉴定结论的合法性、客观性具有重要意义, 同时对诉讼公正的实现有着不可忽视的影响。
一、鉴定人的基本概念、权利和义务
(一)鉴定人的概念
鉴定人是受司法机关聘请或者指定后,凭借自己的特别知识和技能对案件事实的某个专门性问题提出书面鉴定意见的诉讼参与人。在美英法系中称为专家证人。其需具备以下条件:
1、必须具有解决需要鉴定问题的专门经验,专门技能并掌握专门知识的自然人,建筑造价鉴定人应该对本行业专业、业务、相关定额、法律法规等充分了解;
2、鉴定人必须经过有人民法院的指派或聘请;鉴定人必须是具有专门知识、技能或特别经验,能够对案件中的某些专门性问题进行鉴别、判断并作出科学、权威的结论或提供分析意见的人。建设工程造价司法鉴定人根据要求,必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该鉴定机构的执业造价工程师。
3、鉴定人必须是与本案无关的人,鉴定人同样适用回避制度的规定,而且可以更换。
(二)鉴定人的权利和义务
鉴定人的权利一般包括:一是了解有关案情的权利,二是互相讨论,提出共同结论或发表个人鉴定意见的权利,三是取得工作报酬的权利,四是拒绝鉴定的权利;而义务一般有:一是按期完成鉴定任务,二是要作出鉴定结论,三是故意作虚假鉴定应承担法律责任。
二、鉴定人出庭的重要性
鉴定人是指受司法机关或个人的指派或者聘请,运用自己的专门知识或技能,对案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。
(一)鉴定人不出庭作证,会影响鉴定意见的权威性和公信力,也会由于缺乏对鉴定机构及鉴定人的必要约束,容易导致轻率、甚至随意鉴定的情形出现。如此,当事人对鉴定意见的效力也难以认同,这就导致了司法实践中多头鉴定、重复鉴定屡屡发生,不利于案件所涉矛盾纠纷的依法妥善化解。
(二)鉴定人出庭不仅有助于去伪存真,而且能帮助法官更好地履行审查判断的职权,通过当庭质证,采信科学权威的鉴定意见。
(三)鉴定人出庭作证义务有其现实必要性。具体而言,有以下三点:
1、明确规定鉴定人出庭作证义务,符合鉴定意见自身特点的要求。一方面,鉴定意见作为鉴定人依据其专业知识对某一专门性问题所作的陈述,具有专业性和科学性的特点,鉴定意见是否能够客观反映鉴定对象的真实状态,其所采取的鉴定方法是否科学,鉴定人所作的鉴定意见是否具有科学理论依据,该鉴定意见是否具有证明力,往往仅凭书面审查难以做到准确判断。另一方面,鉴定意见并不等同于案件事实认定的最终意见,因为对案件事实的认定属于人民法院行使审判权的重要组成部分,鉴定人不能越俎代庖。鉴定意见作为法定证据形式的一种,并不具有丝毫特殊的证据地位。正因如此,质证、认证环节对鉴定意见之证据价值的发挥有着不可或缺性。
2、明确规定鉴定人出庭作证义务,符合程序正义的内在要求。现代法治理念不仅追求实体正义,更注重程序的公开和公正,程序正义是实现实体正义的首要前提。程序正义是民事诉讼法的基本价值取向,贯彻在民事诉讼法制度设计的始终。法官亲自聆听当事人及其诉讼代理人对鉴定意见的辩论和鉴定人对质疑的回答,可以直接考察鉴定意见的可靠程度,易于准确判断有关证据的真伪以及证据与案件事实之间的关联性。同时,法官、当事人和鉴定人直接见面,进行交流,有助于法官及时解决问题,从而推动诉讼迅速进行。
3、明确规定鉴定人出庭作证义务,与两大法系的通常做法相一致。对于鉴定意见的审查,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,其审查方式都和证人的审查方式一样,在形式上表现为对鉴定人的审查。在大陆法系国家,鉴定人是否出庭作证由法官依职权决定,当事人可以向法院提出申请。英美法系国家则是以当事人主导为原则,有关鉴定人出庭作证也是由当事人引入。两大法系有关鉴定人出庭作证的具体规则虽有所不同,但都是通过对鉴定人的审查来实现对鉴定意见的审查。在审查鉴定意见时,除非双方当事人对鉴定意见所陈述的内容没有任何异议,鉴定人都必须出席法庭,从而实现对其进行的言词询问。
三、鉴定人出庭作证义务的具体要求
(一)鉴定人出庭作证程序的启动
无论当事人对鉴定意见是否有异议,鉴定人都应该出庭接受当事人对鉴定意见的质证。我们认为,虽然2012年民事诉讼法第七十八条规定较《决定》而言,规定了更为宽松的鉴定人出庭作证的启动条件,但并不意味着鉴定人出庭作证程序可以随意启动,为防止诉讼拖延,节约司法资源,依法保护鉴定人的合法权益,防止当事人随意提出异议或人民法院滥用权力,人民法院对于当事人有关鉴定意见的异议,应有一定的审查权。
(二)鉴定人出庭作证的内容
任何证据不经质证不能作为定案的依据,鉴定意见也不例外。鉴定人出庭作证是质证鉴定意见,贯彻直接、言词原则的前提和基础。鉴定人出庭作证主要有两方面的内容:
1、出庭陈述
鉴定人应当依照人民法院的通知,准时到庭作证。为方便双方当事人对鉴定意见发表质证意见和人民法院对鉴定意见进行依法认证,鉴定人出庭作证时应当在人民法院的主持下围绕鉴定意见的程序、内容进行必要的陈述。
2、接受询问
按照直接言词原则的要求,双方当事人都有权对鉴定意见发表质证意见,询问鉴定人。世界各国对鉴定意见的质证一般通过交叉询问程序进行。在客观性方面,包括送检材料的收集、提取过程,鉴定人的专业技术水平,鉴定方法的科学性等内容,对于鉴定方法的科学性进行发问,具体又包括三个层次,“第一个层次:鉴定方法本身的科学性;第二个层次:鉴定方法选择的合理性;第三个层次:鉴定方法运用的正确性”。
(三)鉴定人拒不出庭作证的法律后果
《决定》第十三条规定了鉴定人拒不出庭作证的行政责任,2012年民事诉讼法第七十八条进一步明确规定了“经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证”在证据采信及相应的民事实体领域的法律后果。结合此两条的规定,鉴定人拒不出庭作证,应当承担如下法律后果:
1、该鉴定意见不得作为认定案件事实的根据,即该鉴定意见失去证据能力。
2、支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在鉴定人拒不返还鉴定费用时,支付费用一方当事人可以通过另行起诉的方式来获得相应救济。
3、省级人民政府司法行政部门可以依法视情节予以司法鉴定的鉴定人或鉴定机构警告,责令改正,给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,给予撤销登记的行政处罚。
四、鉴定人出庭作证前的准备
鉴定人作为诉讼参与人出庭作证,法院必须至少在开庭前通知鉴定人。鉴定人接到开庭通知后,可根据本案的鉴定情况作出必要的准备工作。
1、在职业道德上,要有辩证唯物主义的思想方法,坚持实事求是的原则,要敢于坚持真理,修正错误的思想,要公正无私,依法办事,恪守职业道德和纪律。
2、在专业理论和技术知识上,鉴定人要精通本专业的基本理论和技术,对所采鉴定的问题应深入理解,对所采用的鉴定方法的优点、准确率和存在问题,因此,鉴定人要对本案的基本案情、鉴定的过程、步骤、方法以及全部档案资料等重新进行分析研究,甚至要查清有关文献,准备用简练的语言回答可能提出的问题。准备有关的书面材料。制作用词准确、证据充分、资料齐全有序的鉴定书。
3、鉴定人出庭前准备好造价咨询相关管理部门颁发的造价师执业证书,出庭时主动出示执业证书。
4、鉴定人出庭前分析和预测辩护人、当事人、诉讼人在法庭上可能提出的问题,并拟好回答问题的要点。
5、语言表达能力的学习和训练。鉴定人应具备相应的专业理论和技术知识,能够胜任鉴定工作,作出科学结论外,还应具备思维敏捷,能运用正确的思维方式和刑事逻辑的技巧,简练精确的语言,回答法庭上的询问、质疑,才能使鉴定意见发挥其应有的证据作用。
五、鉴定人出庭应注意的问题
1、要充满信心地步入法庭。鉴定人应保持自信、沉着、冷静的心态,有理、有力、有节,提高抗“干扰”能力,不能感情用事。
2、仪态要严肃、庄重。鉴定人在法庭上要注意自己的言行,克制不良习惯的用语和动作,在语言方面要用词规范、准确,对一些专业术语,概念的理解和运用要准确,必要时当场界定这些术语、概念的内涵和外延,使控、辩问答各方面有共同的语言和相同的理解。同时,鉴定人在回答提问时,应注意语调、语速、语气和音量,不能有粗俗的语言。
3、鉴定人应当客观、公正、实事求是地说明司法鉴定的有关情况,回答与所出具鉴定意见有关的问题,有权拒绝回答法庭认为与其所出具意见无关的质询,但要礼貌的拒绝。
4、鉴定人在准备出庭作证前,如发现原来的鉴定书中有用词不当等问题。在庭审时,可根据问题的重要与否,可在阐述鉴定结论的根据时加以说明,或可在提问时回答,但却必须坦言直说,切勿掩盖。
5、为了保证鉴定人证词的准确性,当有人提问时,鉴定人要全神贯注,认真倾听,准确理解所要回答的问题,如果遇到含糊不清的提问,可以请对方重复一遍或加以解释,直至明白为止。
6、鉴定人在回答问题时,紧紧抓住本鉴定的要求,鉴定方法、基础理论等专业知识,在明确了对方的提问的内容和目的后,准确地回答问题。
7、鉴定人出庭作证时,国家应当保障其人身安全。在公开审理的案件中,因人身安全需要,司法鉴定人可依照有关的规定向人民法院申请采取适当的保密办法和必要的保护措施。法庭交叉询问时,任何人均不得对鉴定人使用威胁、侮辱和诱导性语言。
8、司法鉴定人在法庭上应当对自己作出的鉴定意见,从科学原理和依据、仪器设备及品种规格、技术方法和手段、实施程序、技术标准、技术规范等方面进行说明,并在当庭进行的交叉询问中,接受对方提问和质询。
六、我国司法鉴定人出庭作证的现状与原因
(一)我国司法鉴定人出庭作证的现状
几年前, 鉴定人的出庭率非常低, 一般只是在重新鉴定后出现相互矛盾的结论, 才要求鉴定人出庭质证。在鉴定人出庭质证庭审中, 有时鉴定人只是论述自己的方法、观点, 没有接受各方的质询, 与念一遍鉴定书没有区别。应该说, 目前庭审中司法鉴定人出庭质证的数量质量都亟待提高。
(二)我国司法鉴定人出庭率低、质证质量不高的原因
1、我国鉴定人出庭作证的相关法律存在缺陷。《关于司法鉴定管理问题的决定》与《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》都对鉴定人出庭作证问题做了明确的回答, 使鉴定人出庭作证从此有法可依。
2、对鉴定人规避出庭作证义务的制裁措施不完善。《关于司法鉴定管理问题的决定》规定, 鉴定人经人民法院依法通知, 拒绝出庭作证的, 由司法行政机关视情节给予相应的行政处罚。而司法行政机关所做出的行政处罚也只有责令其暂停执业或撤销登记, 由于缺乏刑事强制制裁措施, 使现阶段法官对不出庭或虽出庭但拒不陈述鉴定意见和拒绝回答控辩双方询问的鉴定人无可奈何, 因而强制鉴定人出庭质证的措施不够, 使鉴定人敢于漠视法律义务而不出庭作证。
3、鉴定人出庭作证的权利保障措施缺失。我国法律法规中缺乏对于鉴定人出庭作证的经济补偿、人身安全等配套的制度性问题的规定。仅强调出庭作证是鉴定人的法定义务是不够的, 在市场经济大环境下, 鉴定人因出庭作证所带来的经济损失应当得到补偿; 同时, 鉴定人出庭作证也存在一定的风险, 其有可能因出庭作证面临威胁,甚至是打击报复。漠视鉴定人的经济补偿权与司法保护权也使相当的鉴定人不愿、不敢出庭作证。
4、鉴定人自身的因素。当前, 我国大多数从事鉴定工作的鉴定人是具有较高的业务水平的,但现实中, 各省对于鉴定人资质取得标准不是完全一致, 使我国鉴定人队伍的素质呈现良莠不齐的状况, 实践中, 部分承担鉴定工作的鉴定人的业务素质、能力值得怀疑。出庭接受控辩双方的质证可能会暴露出鉴定工作中的一些漏洞, 导致鉴定结论被否决, 这是鉴定人不希望看到的。同时, 出庭作证的过程中, 不仅鉴定本身的科学性、合法性要接受质证, 鉴定人还要具备法庭辩论的一些基本技巧, 并具有良好的心理素质和敏捷的反应能力, 防止钻入法庭辩论的陷阱, 这对鉴定人来说也是一种巨大的挑战, 这也成为鉴定人不愿出庭质证的原因之一。
七、完善司法鉴定人出庭作证制度
为保障当事人诉讼权利、实现诉讼公正, 从根本上解决鉴定人出庭难的问题, 可考虑从以下几个方面入手, 以完善我国鉴定人出庭作证制度。
(一)法律制度的完善
在立法上应明确, 鉴定人应当出庭又无故不出庭, 没有接受控辩各方的交叉询问, 不对鉴定的过程及鉴定结论的合法性和科学性当庭陈述的情况下, 该鉴定结论不应具有证据能力, 法庭应启动补充鉴定或重新鉴定。
(二)明确鉴定人不出庭对鉴定主体的不利后果
首先, 法院应当享有采取强制措施的权利,可以考虑对无正当理由拒不出庭的鉴定应由法庭视情节采取罚款、警告、拘传等措施。其次, 对因鉴定人无故不出庭导致拖延诉讼, 而给当事人造成不当的诉讼成本的, 有必要规定鉴定人为此承担一定的责任, 对当事人所造成的实际损失给予必要的补偿。
(三)建立鉴定人出庭的权利保障措施
只享受权利而不承担义务, 或只承担义务而不能享受权利, 都不是法律生活的常态。在规定鉴定人出庭作证义务的同时, 应赋予鉴定人相应的权利, 并有保障权利得以实现的相应制度。一方面, 鉴定人是根据个人的专业知识作出鉴定, 并且其出庭作证的目的是为了保障诉讼的公平性, 法院应当考虑鉴定人的个人权益, 鼓励其出庭作证, 对其进行一定的经济补偿, 如鉴定人出庭作证的交通费、误工费、食宿费和其他经济损失等。另一方面, 诉讼中败诉的一方因对不利于本方的鉴定结论不满, 某些情况下, 在庭上对鉴定人进行威胁、侮辱等人身攻击, 庭下对鉴定人甚至其亲属实施恐吓、诽谤、殴打及其他报复手段, 为保障鉴定人及其近亲属的人身、财产及其他权利, 应当建立相应的人身保护制度。
(四)严把鉴定人准入关, 重视鉴定人出庭能力培训
司法行政机关是主管鉴定人和鉴定机构登记管理的唯一国家机构, 应进一步完善、执行鉴定人执业资格的准入制度, 监管鉴定人的执业范围,对鉴定人的专业知识、实践能力、法律知识、职业道德进行严格审查。鉴定人出庭能力是多方面的, 当前比较缺乏对于鉴定人的相关培训, 尤其是对于鉴定人出庭作证工作的培训更是匮乏, 因此, 司法行政机关应强化组织对鉴定人出庭能力的培训, 不仅是对鉴定人的专业能力、专业知识的培训, 还要注重对鉴定人的法律知识、法庭质证技巧、心理承受能力、应变能力、表达能力、辩论能力等的培训,由此不断加强鉴定人出庭能力的培养。