一、死刑政策的理论分析

    贝卡利亚的名著《论犯罪与刑罚》自1764年发表以来，引起死刑存废之争已逾两百年。虽然从世界范围来看废除死刑已是主流趋势。但是我国死刑政策仍需要根据我国的具体国情加以分析。因此，笔者将从价值、经济效益、可行性三方面分析我国所应采取何种死刑政策。

    1.死刑存废的价值分析。任何刑罚方法都以一定的价值作为赖以存在的前提，死刑也不例外。因此，从价值论的角度探究死刑存在的根据，就构成死刑存废重要的基点。死刑主废论者与主存论者虽争锋相对、各持己见，但其立论的根据几乎相同，只有一个例外，那就是人权。人权理论主张尊重人的生命和人的本性，强调生命至上与人本主义。现代刑法的内容也不仅限于对犯罪和刑罚进行简单的、机械的规定，而是开始对这一过程中“人”本身予以更多关注。根据人权理论的立场，无论以何种方式剥夺生命，都是违反人道的。因此，唯有人权理论才是死刑主废论者所能选择的最可靠、最有力的理论根据。死刑的存废与否必须立足于刑法的人道主义前提。

    2.死刑存废的经济效益分析。任何一项行之有效的政策总会考虑到成本问题，死刑政策也不例外。死刑的“成本”主要是关于死刑与自由刑中的无期徒刑的比较。死刑是否比无期徒刑更为经济，关键在于对刑罚的成本如何理解。刑罚的成本不仅限于行刑时所需的费用，也包括刑罚的适用与执行中所有非货币形式的支出。自由刑执行过程中的成本是可以量化的，而生命的价值是难以估算的。在这个意义上说，死刑的成本远远高于包括无期徒刑在内的其他任何刑罚。而从死刑与无期徒刑取得的收益来看，二者大致相当：一方面都对公众起到威慑作用；另一方面都降低了犯罪人的再犯可能。因此，死刑的经济效益显然要低于无期徒刑。

    3.废除死刑的可行性分析。经过以上分析，我们得出的结论：死刑是不人道的、不经济的刑罚。因此，无论是从尊重人的生命的立场，还是从注重刑罚的效益的角度来看，废除死刑都是一种理性的选择。但这是不够的，因为一项政策还需考虑是否行得通，是否能产生预期效果，即可行性问题。从各国废除死刑的方式来看，主要有两种：一是所谓“慢性死亡法”，即先严格限制，再弃而不用，最后全面废除；二是“突然死亡法”，一步到位，通过修法全面废除死刑。对此，笔者从政治可行性、社会可行性、经济可行性三方面进行分析：（1）政治可行性。死刑衰亡的历史表明，政治的高度民主化是废除死刑的前提。而就我国目前而言，发达的民主制还未建立，各社会阶层没有进行充分利益博弈的平台，权力仍高度集中在少数政治领导人手中，当然包括废除死刑的决策权。传统上政治领导人头脑中对死刑威慑力的高度信服的观念转变恐非一朝一夕能够改变，反之需要一个过程。这就使得突然死亡法方式难以在我国得到实现。（2）经济可行性。从刑罚进化史的角度来看，生产力的发展与死刑衰亡之间存在一定的关联。在社会生产力水平较低下、物质条件落后的情况下，犯罪对社会造成的危害相对较大。人们对于犯罪的容忍度也相应较低。其次，社会的经济发展水平也决定了犯罪控制策略的重点和手段的选择。惩罚与预防是犯罪控制的两个主要方面，防范犯罪要优于惩罚犯罪，但惩罚犯罪远比防范犯罪省力。于是，在经济发展水平较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在首位，死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出而被屡屡使用。如果突然彻底废除死刑，将原判死刑的均改为长期监禁，则监禁数量会骤然增多，经济成本瞬间大大提高。（3）社会可行性。社会可行性标准主要包括两层意思：一是既定的政策至少不会遭到社会普遍的或一部分人的强烈抵制。二是既定的政策不会造成严重社会现实问题或历史遗留问题。在当代任何国家，废除死刑都要受到民意的制约。某一政策被人民接受的程度，对政策的实施效果有重大影响。2003年1月份，新浪网评论死刑存废问题的贴子条数连续一周占据热点评论条数榜首。据不完全统计，其中约有75.8%主张坚决保留死刑，约有13.6%支持废除死刑，约有10.6%为中间派别，认为须视中国发展情况而定死刑存废。可见，在我国，绝大多数社会公众的心里，死刑仍然是正当而且必要的。在这种情况下，断然废除所有死刑，肯定会导致大部分公众的普遍反对甚至不接受。

    二、立法及司法完善对策

    如前所述“，突然死亡法”无论从政治可行性、经济可行性、社会可行性方面，都面临着巨大的阻力。因此，我们只能转向“慢性死亡法”，即从立法及司法上严格限制死刑的适用对象开始，逐步过渡到全面废除死刑。从而笔者针对对限制死刑的理解，提出对限制死刑的立法和司法设想。

    1.立法上限制死刑。（1）进一步限制死刑适用的对象。我国刑法第四十九条规定：“犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑”。结合司法实践，理论上通常认为审判时怀孕的妇女一般指从立案时起至刑罚执行完毕前怀孕的妇女，这种解释和适用应该说符合我国立法精神的，因此有必要从立法上进一步予以明确规定。同时，我国还可参照联合国经济及社会理事会于1984年5月5日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》的规定及外国的有关立法，将新生儿的母亲、精神病人以及老年人也不纳入死刑适用对象的范围，更彻底地体现对死刑的限制。（2）逐步削减死刑条款，首先取消非暴力犯罪的死刑。立足于罪刑均衡原则这一现代刑法的基本精神，刑罚配置的正当性不仅要求作到有罪必罚，无罪不罚，重罪重罚，轻罪轻罚。而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的权益大致相当。由此，死刑只能分配于所侵犯的权益与死刑所剥夺的权益相似的犯罪，才具有正当性。而非暴力犯罪不仅在犯罪基本构成特征中不包含暴力因素，而且不以他人人身为犯罪对象，其社会危害性显然有别于暴力犯罪。若法定最高刑为死刑，这无疑有悖于罪刑均衡原则，因此，取消非暴力犯罪的死刑是死刑立法控制的当然之举。（3）完善死刑复核程序。最高人民法院在2007年收回了死刑复核权，这一举措可谓具有里程碑的意义，是我国严格限制死刑适用的重要一步。但是，我国的死刑复核程序存在诸多弊端，可以简单概括为诉讼形态的缺失，它基本上是一种行政式的、封闭的、单方面的书面复核方式。这既不利于保障控辩双方的合法权益，也无助于提高死刑复核的案件质量。因此，应将死刑复核程序改造成为采用诉讼化的、开庭审理的、保障控辩双方能充分参与的程序。具体而言，应当满足以下几项标准：第一，死刑复核必须采取开庭审理的方式；第二，死刑复核必须有辩护律师参加，如果原审被告人确实没有能力聘请律师的，负责死刑复核的法院应当指定较高水平的律师担任被告人的辩护人；第三，负责死刑复核的法官至少应当面见一次原审被告人；第四，强化死刑复核合议庭的功能，避免出现“审者不判，判者不审”的局面。第五，死刑复核必须接受人民检察院的法律监督，以保证死刑复核程序严格依照法律规定进行。

    2.司法上进行控制。我国刑法第四十八条规定“：对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期两年执行”。适用死缓的条件有两个：其一是“应当判处死刑的犯罪分子。”其二是“不是必须立即执行。”。应当“判处死刑的犯罪分子”也就是“罪行极其严重的犯罪分子”，对于“不是必须立即执行”的确切含义则需明确，因为这关系到死缓制度的司法适用。根据司法实践经验“不是必须立即执行”通常是指下列情形：（1）投案自首或者有主动表现的；（2）能如实交代罪行，积极检举、揭发、有立功表现的；（3）平时表现较好，犯罪动机并不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；（4）被害人有一定过错，责任不全在犯罪人的；（5）被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；（6）在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；（7）罪犯智力不健全的。因此，通过明确死缓适用条件含义在司法过程中扩大死缓的适用，从而促进严格限制死刑直至废除的历史进程。