摘要：关于公共利益的理论探讨学者间基本上达成共识，即公共利益因其内涵和外延都有极大的不确定性而无法定义。即便是在法律上规定判断公共利益的若干实体标准于解决现实问题也难有太大的作为。本文主张应该在确立实体规范的立法模式下，把理论研究的视野转向程序规制和司法救济。本文运用比较研究和逻辑分析的方法，试图从理论上解决土地征收中公益目的规范问题，进而充分发挥其限制土地征收权力、保障公民财产安全的作用。
关键词：土地征收；公共利益；程序规制；司法救济
一、引言
我国宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”据此，国家享有征收、征用权。
征收土地是政府代表国家行使土地管理职能的重要表现。征地权的行使必须是“为了公共利益的需要”，公共利益目的是对征地权的限制。现实生活中我国政府频繁征地，数量和规模都达到了惊人的地步。违法征地的现象时有发生，湖南嘉禾案堪称典型。该案中嘉禾县政府为了建设一个商贸城大肆强制拆迁，征用权的合法性饱受质疑。
我国的征地审批程序可概括为“用地单位申请，土地管理部门审查，上级人民政府批准”。征用土地的决定权在政府，是否符合公共利益完全由政府说了算；征地审批程序过于简单，缺乏公众参与机制；公共利益的实体规范操作性不强，公共利益目的认定程序缺失，更谈不上对于违反认定程序的救济。这些问题都是造成政府滥用土地征用权的制度原因。
二、公共利益的实体纷争
公共利益是一个内涵和外延都不确定的概念。公共利益的内容随着时代的发展变化而变化。台湾学者陈新民教授曾经指出，“公共利益这一概念最特别之处在于其不确定性，是为典型的不确定性法律概念。这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。”［1］
即便如此，我们仍然可以从某些方面对于公共利益的界定提供若干实体标准。公共利益意为“公众的或与公众有关的”，与“私人利益”相对，但又不同于“共同利益”和“公众利益”；它与政府的供给相关；公共利益具有客观性和社会共享性；它体现在“公共物品”上面；公共利益往往被当成一种价值取向；等等。［2］这些实体标准对于指导公共利益的实体规范的立法具有重要意义。
我国法律没有对公共利益作出进一步的说明。国外立法经验表明，对于公共利益的实体规范模式大概有四种。第一种是原则规定型，这类国家包括美国、澳大利亚、加拿大、英国、荷兰、菲律宾等。它们均制定有土地征用法或相关法律，但在法律中对公共利益目的的范畴没有做明确的、限定，同时可以通过其他法律对私人财产给予应有的保护。第二种是具体列举型，以日本为典型。日本在土地征用有关的法律法规中“穷尽”性地列出了所有35种可以发动土地征收权的“公益事业”，并且几乎每种“公共事业”均相应有一部法律来约束，政府没有任意行政权，没有超法律限制，也没有但书条款或保留条款，在这种情况下，不可能出现“因公为名而为私益发动征收权的现象。第三种是概括列举型，世界上大多数大陆法系国家都是这样规定的，如德国、印度、波兰、墨西哥、巴西、韩国、我国台湾地区。我国台湾地区在土地法中列出了可以发动土地征收权的条件，但没有“穷尽式”地列举，有保留条款或但书条款，即第ll条规定的“其他以公益为目的的事业”，并且在前10条中规定的也不甚严谨。第四种是不作规定型，这类国家包括俄罗斯、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦等。这些国家在法律上对公共利益目的的范畴没有作明确的限定，同时又缺少相应的法律支持，完全取决于政府的决定。［3］
公共利益的实体规范模式体现了每个社会的私有土地者与公共土地需求之间的平衡关系。日本的“穷尽式”列举模式的前提是其国家陆地面积小，其对征收土地范围进行穷尽式列举是有可能的。而我国国土面积广，区域政治经济发展不平衡，穷尽式列举比较困难。当今社会尤其是在我国行政权极度膨胀的条件下，对土地征收公共利益目的仅做原则性的规定这一模式决不能够有效遏制滥用土地征收权的现象。而且，现行法律不做出明确规定更不可取。基于大陆法系的传统，我国采用“列举加概括式”是可行也是必要的。梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》中对征收公共利益做出了一个列举加概括式的解释，包括公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益。征收不得适用于商业目的。［4］虽然这样的列举未必周延，但对于“公共利益是什么”能够在法律上作出进一步的明确规范，在一定程度上起到限制政府行使征用权的作用，值得肯定。未来立法上对于公共利益的实体规范可采用这种模式。
“列举加概括式”的立法模式虽可行且必要，但是对于解决现实中复杂问题却不容乐观。公共利益的内涵随着时代的发展变化而变化，随着环境的改变而改变，深受国家和地区政治、经济和文化的影响。公共利益的最初表现多为公共事业，即征收的土地必须用于某一项具体的目的事业，比如学校、医院、公共图书馆等等。公共利益就是 “公共使用”(Public use)。我国民国时期《土地法》规定，国家为了实施一定的经济政策也可以征收土地。［5］进入20世纪下半叶以来，公共利益的范围有不断扩大的趋势，以至于完全等同于“公共目的”(Public Purpose)。在“宽”的定义下，只要政府合理地相信对财产的征用会为公众带来好处，即满足了“公共目的”的要求。而要满足“公共目的”，政府和公众并不必要直接“占有”或“使用”被征用的财产。［6］从“公共使用”到“公共目的”，公共利益的范围实现了革命性的扩张，征用不再是对财产的占有和使用，对于财产的过度“规制”也可以构成征用。“规制性”征用(regula-tory taking：)给我们提出了更难回答的问题。在美国，对于“规制性”征用的合法性基础“公共目的”的判断，更多地不是从实体上加以解决，而主要是依赖正当的司法程序。
三、国外的征地审批程序
不同国家(地区)由于政治、经济和文化传统方面的差异，对于征地审批程序作出了不同的制度安排。
法国的征地程序分为行政阶段和司法阶段，审批公用征收的目的是行政阶段的核心任务。审批公用征收目的分为两个环节：(一)事前调查。事前调查的目的在于收集必要的信息和必须咨询的意见，为决定批准公用目的提供参考。根据法国公用征收法典的规定，事前调查首先由征收单位向被征收不动产所在地的省长递交申请调查书。省长接到申请书后，作出是否进行调查的决定以及调查的具体方式，对于拒绝的调查决定，申请人可以向行政法院起诉。调查结束后，写成调查报告给省长。(二)批准公用目的。在法国，有权批准公用征收的目的的机关有三个：最高法院、部长和省长。关于批准的形式，没有特别的要求，但必须依法定形式公告。从法律效果上看，批准公用征收的目的不改变财产的法律地位，只是赋予征收单位在法定期限内实施征收的权利。申请人、被征收不动产所有人以及利害关系人，不服公用征收的目的，都可以提起行政诉讼，请求撤销该决定。一般情况下，起诉不停止批准决定的执行，除非法院裁定暂停执行。［7］
加拿大的征地审批程序十分详细，具体可分为如下几个阶段［8］ ：(一)公告。当征地机关向批准机关提出征地申请时，征地机关必须通知将要被征用土地的正式登记的土地所有者，并要在当地的定期报纸上每周一次、连续三周公告征地内容。(二)申请听证。任何与土地有关的所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日内，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会。(三)成立调查委员会。在特殊情况下，如果议会副总督认为征地对实现公共利益是必要且有利的，就直接命令预征地机关直接进行征地程序，否则由指定检察官指定调查官及其他必要的调查人员，成立调查委员会。(四)调查。在举行听证会前，调查委员会要到现场查看并准备有关资料，如地图，规划等。(五)举行听证。调查官就征地的公平、正确、合理、必要性，综合双方的证据、意见，并向批准机关提交报告。(六)批准。批准机构根据调查官的调查报告，决定是否批准征地或修改征地计划。在批准机关接到调查报告的90日内，向争议双方以书面形式解释做出决定的原因。
我国台湾地区的土地征收审批程序分为土地征收申请的前置程序和土地征收申请的核准两个环节［9］。土地征收申请的前置程序是指，用地单位提出征收申请前，其所兴办的事业依法应经目的事业主管机关许可，以证明其兴办的事业是法律许可征收土地的事业。许可前应举行听证会，听取土地所有权人和利害关系人的意见。申请前还应与所有权人协议购买价格或以其他方式取得。“协议程序”为土地征收程序的必经前置程序。协议购买不成才能提出征收土地的申请。征收土地的申请提出以后，需经核准机关予以核准。核准机关分别为“中央”地政机关及省政府，核准机关分别从形式和实质两方面对申请案进行审查，形式审主要是审查征收计划书、土地图册等有关文件的种类是否齐备、格式是否相符、所载内容是否正确；实质审着重审查是否合乎法定的征收要件、征收范围是否为事业所需要、选择的土地是否适当等。
美国的征地程序体现了“三权分立”的特色。美国的司法介入贯穿征地行为的始终。征地程序具体分为以下几个阶段：预备阶段、法院审理阶段、听证裁判阶段和提请上诉阶段和最终裁决阶段。［10］关于征用目的的认定，也是经由司法程序完成。其间，行政机关也要采取必要的调查活动，以便于向法庭充分论证征用的公共目的性。相对人享有辩护权，对于法院裁决不服可提出上诉。
各国基于保护人民合法财产权及防止征收权恣意行使的考虑，都特别重视征收程序。事实上，在征收实践中，这种程序还使得强制征收相对人财产权的行为以一种较为平和的方式表现出来，即以事先设计好的公正合理的程序来进行，从而缓解了征收者与被征收者之间的矛盾，避免了双方当事人之间的对立情绪，甚至还起着强化被征收者对征收的认同感、服从感，不仅保证了征收的合法性，而且也有利于行政效率的提高。［11］
四、公共目的认定程序
法学语境下的程序是与实体相对应的一个专门的法律概念，指法律主体按照一定的方式和步骤形成实体法律决定的过程，其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以了解或认可的情况下作出决定。［12］一直以来，提及法律程序，人们往往想到的是立法程序或诉讼程序。在行政法治发展的当今社会，行政程序作为法律程序的一种日益成为人们关注的焦点，人们越来越意识到行政程序已成为规范行政权力的正当行使所必不可少的重要法律规则。
行政程序的基本原则可以概括为公开、公平、公正、正当程序原则、信赖保护原则和比例原则。西方国家对行政行为特别强调程序公正，正当程序原则成为行政程序法的核心。正当程序原则的基本含义是行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。［13］将正当程序的理念运用到土地征用审批制度当中，结合国外立法经验，公共目的认定程序应当包含调查、公告、听证和确认四个环节。
(一)调查程序
调查程序是行政机关用以确定拟进行征收土地的有关情况，以及该块土地是否适合为了公共利益而被征收。土地征收决定作出之前必须由行政机关组织实施关于征收目的的调查。调查人员可以由行政机关和中立的评估机构两方面人员组成，必要时得向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询。调查的结果应该包括被征土地的具体用途、关于供地对象的明确说明，同时对土地使用情况和结果做出具体明确规划。没有事前调查程序不得征收土地，调查程序是对土地征用公共目的性进行论证的基础。
(二)公告程序
公告由行政机关负责实施；公告的内容应该包括调查的实施情况、认定土地征收公共目的性的详细事实和具体理由、利害关系人享有听证的权利等等；公告的方式是具体情况而定，可灵活采用报纸、广播、电视、网络等多媒体形式；此外，还需要明确公告的次数和期间。公告是为了保护被征收土地的所有人和其他权利人的知情权，同时也是提供实现其他权利的信息基础，因此实践中应进一步加大公告的执行力度，扩大征用土地的公告范围。
(三)听证程序
听证是公民参与的表现，这种参与和对话所达成的理解与信任可以大大增强行政行为的正当性和公信力。这需要按照公正程序产生听证会代表，其成员可以包括土地行政部门、规划部门、律师、学者以及相关权利人代表等；按照公开的议事程序对公共利益的成立与否进行辩论，对是否符合公益，除了考虑政府官员的意见外，还要广泛征求有关专家和农民的意见，尤其是该土地所有人和使用人的意见，让他们享有陈述和申辩的权利，必要时也可再次举行听证；最后按照具有可诉性的裁决程序产生结果。
(四)确认程序。
在经过听证程序得出结论之后，土地征收的公共目的性要报上级行政机关审查。由于对征用审批中公共利益的内容、范围、界定标准有了如上所述“列举加概括式”的法律规定，在该审查没有必要动用立法机关，即对公共目的之裁量结果由上级行政机关审查即可。上一级行政主管机关予以否认，则该公益目的不能成立。只有通过更高层级的行政机关的审核，土地征收的公共目的性才能最终予以确认。
五、不服行政机关公共目的认定结果的救济途径
行政机关对于征用目的的认定行为是行政机关遵循严格的行政程序作出的一个行政确认行为，它关系到当事人双方的利益，应该被视为一项具体行政行为。利益相关人对行政机关的公共目的认定结果不服的可寻求司法救济。这是国外的通行做法。
在我国，行政权极度膨胀，征地审批完全由行政机关来主导。由于立法上缺乏公共目的的程序保障机制，实践中征地纠纷的发生基本上是源于农村集体或农民对征收补偿标准的不满，对于征地审批的合法性问题几乎没有太多的质疑。这并不能证明审批行为具有天然的正当性。因此，必须建立起针对行政机关征地审批行为的司法审查机制，拓宽法院的受理范围。并且这种审查在土地征收中要尽早介入，不能在土地征收决定已经生效的情况下才介入，那样就无法避免损害结果的发生。再者，我国《行政复议法》和《行政诉讼法》规定，在行政复议和行政诉讼期间，除法律有特别规定外，行政行为不停止执行。在土地征收的行政诉讼救济中要规定无特殊情况，法院受理即中止执行征收的原则，以防止地方政府搞突击征收、造成无法挽回的既成事实的投机心理。
六、结论
公共利益的不确定性使得在理论上确立十分明确的实体标准成为一种追求。立法上对于公共利益进行实体方面的规范无论选择哪种模式都很难解决复杂的现实问题。解决现实问题的关键就在于具体问题具体分析。建立并完善行政审批环节中公共利益目的的认定程序，可以使各方利益主体在一定条件下对公共利益达成共识，在一定程度上为解决公共利益的认定问题提供了新的视角。程序规范的引入能够有效控制行政权在公共利益名义下的恣意行使，减少行政主体做出公共利益裁量时的偏私和维护行政相对人的合法权益。无救济即无权利。所以，针对行政机关违反公益目的认定程序的行为必须建立司法审查制度，发挥司法审查的监督作用，保障公民合法私有财产权益免受以“公共利益”之名的非法侵犯。
参考文献：
[1]陈新民.德国公法学基础理论(上册)[M]．济南：山东人民出版社，2001.182
[2]沈开举.行政补偿法研究.法律出版社[M]北京：法律出版社，2004.79—83
[3]阎建功.土地证收法律制度研究[M].山东大学硕士学位论文．2005.51—52．
[4]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].社会科学文献出版社，200.191—192．
[5]郭春华．试论南京国民政府的土地征收制度[J].民国档案，2004(4)：96．
[6]刘向民．美国的征地行为[J]．洪范评论，2007 (7)：103．
[7]沈开举．行政补偿法研究[M]．北京：法律出版社，2004．192—193．
[8]崔红.土地征收程序研究[D].中国海洋大学硕士学位论文．2008．25．
[9]崔红.土地征收程序研究[D]．中国海洋大学硕士学位论文．2008．25．
[10]苏东坡.我国土地征收法律程序制度研究[D].华东政法学院硕士学位论
文.2006.22．
[11]王太高．土地征收制度比较研究[J]．比较法研究，2004(6)：28．
[12]季卫东．法治秩序的建构[M]．中国政法大学出版社，1999．12．
[13]姜明安．行政程序研究[M]．北京大学出版社，2006．9．