传销，在国外，一般是指企业不通过店铺经营等流通环节，将产品或服务直接销售、提供给消费者的一种营销方式。合法、规范的传销具有高效、快速、减少中间环节、降低销售品成本的功效，因而一经产生就在国外获得很大发展。20世纪80年代传销传入我国后，实施过程中却发生了异变。一些不法分子利用传销具有组织上的封闭性、交易的隐蔽性和传销人员的分散性等特点，利用我国市场经济体制尚不完善和群众消费心理尚不成熟，以传销为名进行各种违法犯罪活动。近年来，各地的非法传销和变相传销活动，不仅严重扰乱市场经济秩序，影响社会稳定，而且危害到人民群众的财产权益。1998年4月，国务院发出《关于禁止传销经营活动的通知》，明令对所有传销和变相传销活动予以禁止和严厉打击。尔后，传销活动不断变换手法，更具欺骗性、隐蔽性和危害性。因此，依法打击形形色色的非法传销和变相传销活动，成为整顿和规范市场经济秩序的一项重要任务。

    为了严厉打击非法传销和变相传销活动，最高人民法院2001年4月10日颁布的关于《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，对于非法传销和变相传销活动，应根据传销行为人所实施的具体行为和危害后果来确定具体的罪名。对于违反我国有关法律规定，以传销和变相传销方式进行的经营活动，严重扰乱市场经济秩序的，应以非法经营罪定罪处罚；对于以传销为名，以非法占有为目的的，使用诈骗方法非法集资，骗取他人钱财，构成犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即应定集资诈骗罪。

    在涉及非法传销和变相传销活动中构成犯罪的，围绕着是否有非法占有目的和是否使用诈骗方法非法集资，对非法经营罪与集资诈骗罪作以下区分：一是构成集资诈骗罪的传销活动，没有产品交易或是仅仅有象征性的产品交易，主要通过许诺高额红利，采用非法募集资金的方式，参与投资的群众之间较少存在上下线的关系，利益最终归属于少数几个组织者，受害人是众多不特定的参与投资的群众，侵犯的客体是国家金融管理制度和公私财产所有权；而构成非法经营罪的传销活动往往是通过产品在上下线之间层层进行交易，通过“拉人头”的方式，上线从下线处获取利益，利益在组织者和众层级的上线间进行分配，受害人往往是最后加入的下线，侵犯的客体是市场经济秩序。二是构成集资诈骗罪的传销活动组织者在事前有非法占有资金的故意。其在制定传销计划时明知运作到一定时期，必然崩盘，组织者本人也做好了随时崩盘的准备，但仍出于非法占有资金故意，实施该传销计划。对于参与群众交纳的费用往往完全被组织者非法占有或支配，相当一部分不法分子仅将参与者交纳的小部分费用用于维持非法活动的运作，大部分转入个人帐户，一旦难以为继或者罪行败露就携款潜逃；构成非法经营罪的传销活动组织者直接非法占有资金的意图不明显，往往持非法牟利的心理动机，希望传销活动维持时间越长越好，以便自己谋取更大的利益。三是构成集资诈骗罪的传销组织者有诈骗故意，采取虚构事实的方法夸大业绩，大量群众贪图高额红利被欺骗而投资。构成非法经营罪的传销组织者虽然也采取夸大事实的方法，但其诈骗意图不明显，参与者也明知传销活动的利益分配规则，仍持贪利及侥幸心理积极参与。

    下面结合一件案例对非法传销过程中虚构事实非法集资的行为如何处理加以说明。

    2000年6月，被告人职天保在郑州市工商行政管理局注册成立郑州福乐生物工程有限公司，主要生产、销售生物活菌系列保健食品。2005年2月，职天保又以其妻吴絮为股东，出资51万元注册成立了郑州亿达活菌科技有限公司（以下简称亿达公司），主要经营、销售福乐公司生产的保健品。因产品滞销，2006年4月，亿达公司董事长、法人代表职天保聘请被告人宋建平担任亿达公司总经理，负责亿达公司的销售工作。为维持亿达公司的经营，被告人宋建平提出并经被告人职天保同意实施高额返利销售，即消费者购买一单价格为520元的保健产品为一股，每股10天返利一次，每次返利75元，共返利12次。并在交纳一定数量的加盟费后可成立公司专卖店，股民通过专卖店每月逢3（即3日、13日、23日）交纳股金，由专卖店将股民的报单及股金上交公司后，公司每月逢8（即8日、18日、28日）按报单向股民返利。专卖店可从自己客户的报单中每股提取24元店补，股民介绍他人入股的，可从新股民的报单中每股提取130元的推荐奖，若股民不要产品，公司每股退产品折价款25元。同年7月初，被告人宋建平又推出880元为一股的销售模式，每7天返利一次，每次每股返利150元，共返利10次，专卖店可从本店报单中每股提取50元店补，若不要产品每股退折价款20元。为了集资入股的保险性，各专卖店负责人及部分股民先后到亿达公司找被告人职天保考察公司的经济实力及股金兑现情况，被告人职天保在接待股民时声称，公司有生产企业和其他多项产业，实力雄厚，效益可观，并且在郑州市有五十余亩土地要搞房地产开发，利润足可支付股民返利。并将亿达公司注册资本51万元私自改为1000万元的营业执照复印件散发给股民，以此诱骗股民大量集资入股，并以其名义在郑州市高新区邮政储蓄所、农业银行开设个人帐户2个，专门用于入股资金的进出。自2006年4月13日至8月8日，被告人宋建平在被告人职天保的支持、配合下，以销售保健品为幌子，并以高额返利为诱饵，虚构公司注册资本数额，编造拥有土地开发项目等谎言欺骗群众，先后在郑州、新乡、开封、焦作、济源等地设立亿达科技专卖店14个，累计吸收股民1386人次，接收股民报单45718股，集资金额27440800元，给股民造成损失8670394元。为逃避、推卸责任，2006年6月5日，被告人职天保将亿达公司无偿转让给被告人宋建平，并将转让日期填写到2006年4月10日。被告人宋建平于2006年8月12日携款潜逃。

    本案中，被告人宋建平提出并经被告人职天保同意实施传销为名的高额反利销售活动。从销售模式看出，被告人应分别在120天内返利173%、70天内返利170%，并且规定投资者可以不要产品，产品折价款仅为销售价格的2.27%、4.81%，此销售模式不属于正常的产品销售经营，无法维持较长时间持续运转，二被告人明知此后果仍积极运作。被告人职天保使用个人帐户专门用于入股资金的进出，当无法运转时，被告人宋建平携款逃跑，二被告人非法占有集资款的目的明显；被告人职天保以董事长的身份，负责接待到公司考察的股民，并向股民作虚假宣传，夸大亿达公司实力，把注册资本51万元改为1000万元，编造有50多亩土地搞房地产开发等，用诈骗方法，诱骗群众大量集资入股；被告人宋建平供述：高额返利是诱饵，是欺骗股民集资的手段，目的是使用诈骗方法非法集资，占有股民的集资款，这种返利短期内可以兑现，最后是资金不能周转，经营者携款逃跑。综上，被告人职天保、宋建平以传销为名，使用诈骗的方法，虚构事实向社会不特定公众非法募集资金，并且具有非法占有集资款的目的，二被告人的行为应构成集资诈骗罪。