刑事附带民事诉讼是诉讼法学中的特别诉讼，在刑事案件里边，附带民事诉讼占有一定的比例，而且往往是附带民事的审理引起不少争论，得出不同结果，导致附带民事诉讼的当事人缠诉，上访，也给执行带来不少困难。因此，研究、探讨附带民事诉讼也就有其积极意义。本文就司法实践中遇到的几个问题发表自己的浅见。
一、关于被告人的民事赔偿问题
我国刑事诉讼法第七十七条第（一）、（二）款规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产集体遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”最高人民法院于2000年12月4日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下具称《规定》）第一条第（一）款规定“因人身权力受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起刑事附带民事诉讼。”由此可以看出，当被害人因被告人的犯罪行为遭受损失后，是有权力提起刑事附带民事诉讼的。
那么当被害人、已死亡的被害人近亲属或者国家公诉机关行使请求权，提起附带民事诉讼时，而成年人的犯罪分子没有可供执行的财产，同时被告人亲属也不愿为其承担经济赔偿时，在这种情况下，我们又应如何保护被害人的合法权益，这个已经成为司法实践中的一个棘手问题。
我国刑法第三十六条第一款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”此外，最高人民法院于1998年9月8日颁布实施的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下具称《解释》）第94条规定,“附带民事诉讼案件的当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
对此规定，笔者有不同意见。1、以上的法律规定不利于对被害人的保护。显而易见，当被告人没有经济能力时，被害人合法权益是无法得到保护的。甚至依据法律的规定，将被害人提供被告人的个人合法财产作为被害人受偿的先决条件，而被害人往往因无从知道被告人的真实财产状况，导致被害人无法取得赔偿，被害人的合法利益得到保护也就无从谈起。这都明显违背了我国法律基本的公平正义原则。对被告人的个人合法财产的确定，笔者认为应由国家机关，比如公安机关来完成比较妥当。第一、公安机关本身就具有对案件侦察、调查的权力，在查找被告人的个人财产时，要比被害人方便的多。第二、公安机关是国家机关，代表国家行使确定权，更可以显示出公正性与合法性，双方当事人更容易接受，同时也很大程度上方便了案件的执行。当然，对法院的判决效果也大为改善，否则，可能因为无法执行造成很多案件的空判。
2 、《解释》第100条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。可见，附带民事诉讼实际本质上还是民事诉讼，应适用民法通则。而我国刑法第三十六条第一款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里的“根据情况”，是根据被害人因犯罪行为遭受物质损失的实际情况，并非根据被告人的赔偿能力情况。这就会出现一种情况，即同是故意伤害行为，如果因被告人行为的社会危害性轻微，而不构成犯罪，但被害人以对方侵权为由提起民事诉讼，那么在普通民事诉讼程序中，法律是不会考虑被告的赔偿能力，而直接判决被告全额赔偿。相反，被告人的行为实际构成了犯罪，被害人受到的损害更大，判决赔偿时依赔偿能力而定，如果被告没有赔偿能力或是被害人无法提供被告人的合法财产时，被害人就无法受偿。这就可能引发另一种情况，就是被害人可能会尽量的设法证明被告行为违法性的轻微，使之避免刑事诉讼以换取经济上的补偿。因为，被告如果不在监狱，他就具有偿还能力的可能性。双方当事人为此还可能私下达成了结案件的协议，而尽量避免公诉机关的介入。这就对社会的稳定产生了不利影响，同时也就可能违背了刑法的罪行相适应的基本原则。
当然，对“根据情况”还有另一种观点，是根据被告人的经济赔偿能力情况确定赔偿数额。这样理解可以很好解决被告人没有经济赔偿能力，但仍依照法律判决全额赔偿，而无法执行，造成空判。以致有损判决的权威性、严肃性，并导致公民对国家刑事司法体系丧失信心的问题，可是这仍不能从根本上解决对被害人的保护问题。同时也造成另一种情况的出现，即当被告人无经济赔偿能力时，附带民事诉讼就变的毫无疑义，甚至法院将不予受理。此时法律上规定对被害人的经济利益的保护也就成了一纸空文。这也是有违法律基本的公平正义原则。
基于以上问题，笔者认为我国可以参照加拿大的刑事伤害补偿制度，在我国也由国家来建立一个相关的法律制度体系，以便有效的解决以上诸问题。所谓刑事伤害补偿，或称之为犯罪被害人国家补偿，是指被害人由于犯罪行为所导致的人身或财产损害，因国家司法机关始终没有找到罪犯或者罪犯无力赔偿损失对被害人给予一定损害补偿的制度。这项制度包含补偿对象、补偿范围、申请程序、听证程序等一系列内容。这项制度所依据的法律为《加拿大刑法典》、《刑事被害人补偿法》、《法定权力程序法》以及相关的法律。如果，我们借鉴加拿大的这个经验，在我国也创立一个因被告人没有经济能力支付被害人损失，由国家来进行补偿的制度，那么将会更加完善对受害人的保护，也会使我国的法律更为人性化，更为完善。
二、刑事附带民事案件能否反诉
《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条就刑事一审程序中的反诉明确规定“自诉案件的被告人在诉讼中，可以对自诉人提起反诉。反诉适用自诉的规定。”最高人民法院的《解释》第206条规定“告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中，可以对自诉人提起反诉。……反诉案件适用自诉案件的规定，并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。”
以上是对刑事附带民事案件反诉的所有法条规定，而这其中并未提到刑事公诉案件，这可以从反面说明，我国刑事公诉案件中的反诉行为没有法律依据。
另一方面，刑事附带民事诉讼本身将刑事诉讼和民事诉讼合并，其目的就是为了提高诉讼效率，节约诉讼成本，减少讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。如果，有过多的民事审理不仅没有减少讼累，反而影响刑事审理的质量和效率。我国的附带民事诉讼本身一贯实行“刑优于民”的政策，民事是为了辅助刑事的审理，但是过多的民事诉讼又会加重刑事的负担，反而是主客颠倒，不利于刑事审判。
在实践中比较典型的情况如，被害人由被告人致死，但是在双方的打斗中，被害人也将被告人致伤，被告人也产生了医疗费、护理费等费用，如果按照法律的规定，这部分费用是由被告人自己承担的。但是，这又与刑法中的罪行相适应原则产生了矛盾，也损害了被告人的合法利益。被害人虽然死亡，但是，他还有个人财产可以进行赔偿。笔者认为，这根本不需要由被告人再通过反诉来维护其合法权益，而只需要法官在审理附带民事诉讼时，对被害人给被告人造成伤害的情节加以考虑，并在裁量时把被告人遭受的实际损失从被告人对被害人的赔偿中扣除即可。如果允许公诉案件的反诉，那么诉讼成本反而会增加，也延迟了案件审理的终结时间，不利于对当事人利益的保护。
三、雇工与雇主在附带民事案件中的地位问题
我国刑法第三十六条第一款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这可以当然的理解为，被告人因自己的犯罪行为给被害人造成损害的，应由自己对被害人进行赔偿。可是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身赔偿案件解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”这就使得两个法条的有了冲突。
现实中我们常遇到这样的案例，当出租车车主雇佣一名司机给自己开车，而出租车司机造成交通事故，构成交通肇事罪，那么此时在刑事案件中，司机当然是案件主体，但是，在附带民事案件中，出租车雇主是否是民事案件主体呢？他是否要承担责任呢？承担的又是什么责任呢？
在这样的案件中，一种观点认为，我们应该还按照一贯的“刑优于民”原则来看待，那么认定出租车司机的主体地位是没有问题的，出租车雇主就不再承担任何责任。出租车车主没有直接对被害人实施犯罪行为，按照罪责刑相适应的原则，车主当然是无过错的。因为，一般情况下出租车车主不可能希望他的雇员造成交通事故。主观上没有故意或者间接故意，当然只要车辆没有什么问题，车主也就不存在重大过失；客观上没有加害行为，从刑法上讲是不能构成犯罪的，所以，雇主不承担任何民事责任在刑法上是有法律依据的。那么一切责任，包括民事赔偿责任，均由被告人司机来承担。另一种观点认为，刑事附带民事案件中，要考虑到民事的独立性。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决由侵权造成的民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，而附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。如果按照这种观点，依照《人身赔偿案件解释》第九条的规定，由出租车车主作为民事案件的主体以及承担的民事责任，免去雇工的民事责任。
最高人民法院副院长黄松有曾就《人身赔偿案件解释》答记者问时表示，“因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。根据利益和风险一致、风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益的人，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任。对无辜的受害人给予公平的救济，使死有所葬、残有所养，肉体的创伤得到救治，心灵的痛苦得以慰藉，这是一个法治社会最基本的正义观念。侵权法在着眼于对受害人的损害给予填补的同时，也着眼于损害的转移和分散。责任保险制度就是有效分散损害、合理分配企业经营风险的一项制度。雇主承担替代责任，不仅有利于对受害人给予及时和充分救济，也有利于雇主加强对企业的管理，加强对劳动者、雇员的教育，提高自身的风险防范意识。”从最高人民法院副院长黄松有的解释可以看出，雇主为雇员承担责任是从风险与受益并存的角度出发的，同时兼顾法治社会的正义原则。这就从另一个侧面证明，按照民事法律的观点，雇主是要对雇员的雇佣行为承担法律责任的。民事和刑事产生了截然不同的判决。从责任的认定，到案件的主体都发生了很大的变化。
在不同法律原则适用的前提下，判决就有所不同，这往往让司法者无所适从。
另外还有一个问题，《人身赔偿案件解释》的第一条规定，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”从最高院案件案由规定看，“人身权纠纷”分为七大类，道路交通事故人身损害赔偿纠纷是其中之一。这就又和最高人民法院《规定》的第一条第（二）款 “对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定相冲突。
刑事附带民事诉讼制度中刑事诉讼是基于对犯罪人追究刑事责任而产生的，民事诉讼是基于对损害赔偿的请求而产生的。当同一行为既在刑法上属于犯罪行为又在民法上属于侵权行为时，基于该行为可能发生诉的竞合，在司法实践中，就产生了民刑合诉问题，在中国表现为刑事附带民事诉讼制度。这个从理论上看，是十分的合理，但是实践中的刑事附带民事诉讼制度由于法律规定的过于简略而造成操作漏洞百出。其中最重要的就是在刑事附带民事诉讼中，是刑法原则优先于民法原则适用还是两者是并列关系。前面提到的几个问题也是如此。这就又回到了理论界对刑事附带民事诉讼制度中两大诉讼的关系的“独立论”与“从属论”之争。
笔者认为，附带民事诉讼是个很十分复杂的问题，本身涉及刑法、民法、刑诉法、民诉法以及其他的相关法律，但其本质上是仍然是一种民事诉讼，将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，是一种最理想的选择。纵观世界各国，英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，而现在的操作方式则也与美国比较接近。对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。法国式立法则在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性。综上所述，要解决刑事附带民事诉讼的所有问题，笔者更倾向于彻底废弃刑事附带民事诉讼制度，取而代之的是刑民分诉。民事诉讼部分虽然还是按照民事的程序进行，但是可以把刑事的判决结果直接作为民事判决的证据使用，不仅也可以加快案件审理额速度，还保证了刑事与民事判决的一直。这样不仅有利于司法人员对案件的原则性的把握，也有利于对被害人合法利益的保护，更有利于案件审理的效果。