【要点提示】：

     被告人王利军在汽车租赁公司租赁一辆轿车，以该车做“抵押”，向被害人借款10万元用于赌博。后王利军持备用钥匙将该车偷开走，还给汽车租赁公司。被告人王利军的行为构成盗窃罪还是诈骗罪？

【案例索引】：

    一审：沁阳市人民法院（2007）沁刑初字第131号刑事判决（2008年3月6日）。

    二审：焦作市中级人民法院（2008）焦刑一终字第49号刑事判决（2008年6月17日）

【案情】：

    公诉机关沁阳市人民检察院。

    被告人王利军，男，1972年3月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，住温县祥云镇祥云村祥云大街。

    辩护人徐山平，开物律师集团（郑州）事务所律师。

    辩护人李小五，河南海博律师事务所律师。

    2005年1月21日，被告人王利军在郑州市威达汽车租赁公司（以下简称威达公司）租赁豫AW0238号黑色别克君威轿车一辆。同年2月1日，王利军以给工人发工资为由，经郭周平、任树林介绍，以该车做抵押，向沁阳市西万镇西万村的岳小银借款10万元，后王利军将所借款用于赌博。此后，因王利军与威达公司汽车租赁到期，威达公司向王利军索要车辆，其因不能归还岳小银借款，遂向威达公司虚构其所租赁车辆手续、钥匙丢失的事实，由威达公司又向其提供了该车的钥匙。2005年2月22日晚，被告人王利军乘任树林驾驶豫AW0238号别克君威轿车到焦作市“浣溪沙洗浴中心”下车洗浴之际，用威达公司给其提供的车钥匙，将该车开走，并连夜送还给威达公司。经鉴定，该车价值220286元。

【审判】：

    沁阳市人民法院审理后认为，被告人王利军犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50000元。

    上诉人王利军上诉至焦作市中级人民法院。上诉称，车不是其开走的，是威达公司让郑力铭开走的，且本案中没有受害人，原审认定其犯盗窃罪的罪名不成立。请求二审法院改判。

    二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同。

对于上诉人王利军上诉称“车不是其开走的”“本案中没有受害人”的上诉理由，经查，王利军隐瞒别克轿车系其从威达公司租借的事实，谎称别克轿车系抵账来的车辆，过年给工人发工资需用钱，将该车“抵押”给被害人岳小银，骗得10万元钱挥霍后，又伙同他人跟踪该车，伺机用备用钥匙将该别克车偷开走还给威达公司。故上诉人王利军关于“车不是其开走的”“本案中没有受害人”的上诉理由不能成立。对于王利军上诉称“其犯盗窃罪的罪名不成立”的上诉理由，经查，被告人王利军以非法占有被害人岳小银的10万元钱为目的，隐瞒真相、虚构事实，以其无权抵押的别克轿车进行“抵押”为手段，骗得岳小银10万元钱，该抵押行为无效，“抵押物”应当返还实际所有人，王利军虽把别克轿车偷开走了但还给了威达公司，故被告人王利军的行为不符合盗窃罪的构成要件，一审法院认定上诉人王利军的行为构成盗窃罪不当，王利军关于“其犯盗窃罪的罪名不成立”的上诉理由成立。

    焦作市中级人民法院认为，被告人王利军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人王利军关于“车不是其开走的”“本案中没有受害人”的上诉理由不能成立，不予采纳；其提出“其犯盗窃罪的罪名不成立”的上诉理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：

    一、撤销沁阳市人民法院（2007）沁刑初字第131号刑事判决；

    二、上诉人（原审被告人）王利军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元。

【评析】：

    本案的定性问题，究竟是盗窃还是诈骗？

    1、盗窃罪与诈骗罪的区别

（1）盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。

    客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为，即行为人主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物。

    （2）诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

客观方面表现为使用骗术，即采用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。

     2 、被告人王利军的行为应定为诈骗罪。

   （1）被告人王利军非法占有的目的是岳小银的10万元钱，而不是别克轿车。其犯罪的结果是骗取了岳小银10万元钱。别克轿车是王利军骗取岳小银钱财的工具，租车、抵押、偷车、还车都是其骗取岳小银钱财的环节、手段。

    （2）本案的被害人是岳小银，岳小银损失的是10万元钱，而不是别克轿车。别克轿车的实际所有人没有受到任何损失。

    （3）“抵押”行为无效，岳小银不是别克轿车的合法管理人，不具有占有、管理别克轿车的合法性。

    《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条第1款规定：“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。”王利军无权将租赁车辆抵押给他人，其将别克轿车抵押给岳小银，该抵押行为无效。岳小银虽然形式上占有了别克轿车，但不具有占有、管理该车的权力，不是合法占有，不是合法的车辆保管者，应当将该车返还实际所有人，车主可以随时来将该车开走。（该车在被第二次无效抵押给孔大宏后，公安机关即将该车直接归还车主余洋。）

    （4）主观方面，被告人王利军以非法占有被害人岳小银的10万元钱为目的。客观方面，王利军虚构其所租别克轿车系其抵帐来的车辆，谎称过年给工人发工资需用钱，将别克轿车“抵押”给岳小银，骗取岳小银10万元钱，用于赌博挥霍，而后将其无权抵押给岳小银的别克轿车偷开走返还出租公司。别克轿车是王利军骗取岳小银钱财的工具，租车、抵押、偷车、还车都是其骗取岳小银钱财的环节、手段。王利军的行为构成诈骗罪，不构成盗窃罪。