【案件基本信息】

1.裁判文书号：

焦作市中级人民法院（2018）豫08民终1543号

2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）:董胭脂

被告（上诉人）:苏垂星、曹自来

【基本案情】

  原告董胭脂与被告苏垂星系同村村民，因一处宅基地的权属，素有纠纷。经村委会调解，双方均同意暂时搁置争议，均不对争议土地行使权利。2017年2月10日，被告苏垂星在未征得董胭脂方同意的情况下，擅自通过电话联系被告曹自来为其送土，约定由被告曹自来自己备车备土，拉到指定位置，按照被告苏垂星的指示卸土，一车土100多元。后在卸土的过程中，原告董胭脂及其家人因认为卸土的位置系其自家的宅基地，对卸土进行阻拦。在阻拦的过程中，苏志平（董胭脂的丈夫）与被告苏垂星发生打架。后被告苏垂星指示被告曹自来将车向前开动了几米，继续卸土。因原告董胭脂在车后的位置，被卸土车辆滚落的土块砸伤右脚，并于当晚由120急救车辆送往修武县人民医院接受治疗，住院12天，花费医疗费为2594.15元。经派出所出警处理，无法认定董胭脂受伤的情况的原因，且董胭脂与苏垂星、曹自来就该事项未达成调解意见。

另查明原告董胭脂受伤前长期参与建筑绑钢筋的工作。事发时为晚上八时至九时许，环境为夜晚，且视线不好，远处有路灯，但事发地照明情况较差。

【案件焦点】

1.被告苏垂星、曹自来是否对原告董胭脂构成侵权；2.若构成，侵权责任应由谁承担以及责任比例的划分；3.原告的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。

【法院裁判要旨】

修武县人民法院经审理认为：作为邻居，本应和谐相处，互敬互让，即使存在纠纷，理应理性、妥善解决。对于宅基地使用权属争议问题，双方应通过有权机关进行处理，不应互相争执、阻挠或强行施工、占有。苏垂星强行卸载土方，董胭脂私自阻挠，均应对侵权后果的发生承担相应责任。

被告苏垂星将拉土卸土的工作交由被告曹自来完成，被告曹自来使用自己的车辆完成工作成果后，取得被告苏垂星提供报酬，被告曹自来与被告苏垂星之间形成承揽合同关系。

侵权行为发生前，苏垂星与董胭脂丈夫有争执互殴行为，董胭脂及其家人有阻挠卸载土方之事实。后苏垂星指示曹自来前驶数米后卸载土方，曹自来也在未尽安全注意义务之情形下进行了卸载。此时苏垂星与曹自来并非单纯的承揽合同关系。在该侵权行为中，应属对损害结果发生持放任态度的共同侵权行为。因苏垂星作为起意人和指示人，原因力和实施力较大，应承担主要责任；曹自来系专门从事土方运输人员，对施工安全应承担相应的注意义务，虽苏垂星指示其将车前驶并指示其卸载，但在其明知所载土方中可能存在较大土块的状况下，其应对侵权结果的发生有一定之预见性，苏垂星之指示行为不免除其安全注意义务及相应的侵权责任。董胭脂在复杂环境未采取法律渠道解决争议，而采取阻挠卸载之手段，其对侵权结果的发生也当有一定的预见性，因而应承担次要责任。综上，本院酌情确定董胭脂、苏垂星、曹自来对侵权结果应分别承担25%、45%、30%的责任。因苏垂星、曹自来属共同侵权，应承担连带责任，其承担数额不对抗被侵权人董胭脂。故本院作出上述判决。

河南省修武县人民法院于2018年3月26日作出（2018）豫0821民初56号民事判决书，判决如下：

一、被告苏垂星、曹自来于判决生效之日起七日内连带赔偿原告董胭脂人民币7496.44元；其中，被告苏垂星对原告的赔偿金额为4497.86元，被告曹自来对原告董胭脂的赔偿金额为2998.58元，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿；

二、驳回原告董胭脂其他诉讼请求。

宣判后，被告苏垂星不服一审判决提出上诉，焦作市中级人民法院同意修武法院一审裁判意见，于2018年6月6日作出（2018）豫08民终1543号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

本案中，定作合同的特殊性在于承揽人的工作场所不仅在自己的工作场所，还需要到定作人指定的场所提供上门服务。在承揽人上门完成定作合同的情况下，定作人的义务如何？定作人是否需要对承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害承担赔偿责任？定作人和承揽人应以什么形式承担对第三人承担责任？结合本案，笔者将就上述问题进行论述。

一、指示义务的来源和内容

指示义务属于合同附随义务的一种。合同附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，根据合同的目的、性质和交易习惯所应当承担的协助、保密、通知、照顾、保护、忠实等义务，以此来保护对方利益和维护交易秩序的稳定。

上门作业的承揽合同的履行通常是在定作人指定的场所进行的，施工现场一般处于定作人的实际支配之下，定作人对工作环境更为熟悉，对工作环境中存在的可能危及人身安全的危险因素更加了解。要求定作人承担对危险因素告知的义务,可以促使其以更加谨慎的态度对待他人的人身安全。因而，实务审判中，法院通常将完成这一告知行为视为定作人指示义务的一种。如果定作人未尽到告知义务，引起损害后果，即应承担赔偿责任。结合本案，定作人苏垂星在晚八点光线很差的情况下，指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，应明确告知车辆周围特别是车辆后方有人员走动。定作人苏垂星自认为其指示曹自来卸载土方的位置不会造成对在场第三人的伤害，进而未告知曹自来车辆后方的情况，定作人苏垂星未尽到严格的危险因素告知义务，应承担相应的责任。

由于完成上门作业的承揽任务的施工行为通常在定作人实际控制的场所或物上进行，作为对自己控制下物的安全保障义务的延伸，定作人在明知承揽人违反操作规程，未采取有效防护措施，可能导致危险发生的情况下，有义务及时提出警告，采取措施有效制止承揽人的错误行为。如果定作人怠于履行此项义务，应承担过失侵权赔偿责任。本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方的过程中，站在车辆后方，其明显较于承揽人曹自来更便于查看车辆后方的情况，在其发现危险情况时，未及时、有效的制止承揽人曹自来的卸载行为，导致第三人受到伤害，应承担相应的责任。

二、定作人侵权责任的法律性质

根据《人身损害赔偿司法解释》第10条的规定，可以解读出在一般情况下，定作人对承揽人完成定作合同工作造成他人或承揽人自己损害的，不承担责任；但是，定作人因对定作、对定作的指示或者对承揽人的选任有过错的，应当根据其过错程度承担相应的赔偿责任。即笔者认为，定作人承担责任的前提系其本身在选任、指示等方面存在过错。结合本案，定作人苏垂星之所以承担责任，根源于其在承揽合同的履行现场对定作人曹自来作出不恰当的指示行为，且未能有效的在发生危险情况前履行其警示、制止义务，其本身存在过错，是其承担赔偿责任的根源。

同时，定作人指示过失责任是应该是直接责任。承揽人执行承揽事务的行为造成他人损害时定作人对此有过失的，此时定作人所承担的责任就是对自己的过失行为承担责任,属于自己责任。比如本案中，定作人苏垂星在指示承揽人曹自来卸载土方时，存在过于自信不会造成第三人的损害的情况，其指示行为是有过错的，其承担的是自己指示过错的责任，是自己的责任。

三、定作人侵权责任的承担

承揽人在执行承揽事务的过程中，明知定作人对他的“指示”有过失，如指令承揽人实施违法事项或明知承揽事项存有重大危险仍令承揽人予以执行，但为了某种利益而未予拒绝，即承揽人在主观上存有过错。在此情形下，定作人与承揽人有侵权的共同故意或者共同过失，他们的行为构成共同侵权，对造成第三人的损害应当承担连带赔偿责任。至于双方承担责任的具体份额，可根据双方过错程度和各自的致害行为与危害结果之间的因果关系的大小来确定。本案中的侵权情形即属于此种情况，承揽人曹自来在实施卸载土方的指令前，对损害结果的发生是有一定的预见的，其明知定作人苏垂星的指示存在危险，仍为了尽快完成承揽任务，放任了损害结果的发生，其主管存在过错。

在定作人与承揽人共同侵权的情形下，受害人可向承揽人和定作人主张连带赔偿。如果承揽人不具有赔偿能力，定作人应当对受害人的损害承担全部赔偿责任，定作人赔偿之后，则可以向承揽人进行追偿。本案中，受害人董胭脂起诉即要求定作人苏垂星与承揽人曹自来共同承担赔偿责任，在定作人苏垂星与承揽人曹自来存在共同侵权的情形下，受害人董胭脂的请求于法有据，应予支持。且如本院判决所述，定作人苏垂星与承揽人曹自来按照各自的侵权过错程度承担相应的责任，但受害人董胭脂可向其任一人请求赔偿，实际赔偿人可就履行的超出自己赔偿数额的部分向连带责任人追偿。