摘要  在2013年新修订的《商标法》中，一个引人注目的变化就是引入了惩罚性赔偿制度, 这在我国知识产权立法领域尚属首次，这一修改被认为是加强知识产权司法保护的重要举措，有利于抑制市场上侵权行为人的商标侵权问题,崇尚和保护创新，具有威慑和惩罚侵权人、有效保护商标权利人的功能。但是新《商标法》实施以来，包括笔者所在法院在内的各地法院对于商标侵权案件的判决方式绝大多数采用法定赔偿，适用惩罚性赔偿制度的案件极为少见。该条款之所以适用不够广泛，很大一部分原因是新《商标法》对该条款的具体构成要件并不明确，加之司法解释并不健全，所以法院在面对案件决定是否适用该条款时存在顾虑。为此，本文拟在分析商标保护领域存在的问题的基础上，完善惩罚性赔偿制度在商标侵权领域内的适用。

关键词 知识产权；惩罚性赔偿；商标法

一、惩罚性赔偿制度概述

惩罚性赔偿制度由来已久，英国早在1763年就由Lord Camden法官在Huckle V. money一案的判决中确认了惩罚性赔偿规则的地位，随后还为此构建了严苛的适用条件。美国随之引进英国的惩罚性赔偿制度并将其与本国的具体国情相结合不断完善与推进，既根据判例建立了惩罚性赔偿制度，又对其加以规范。与英美法系所采用的惩罚性赔偿制度相反，奉行自愿平等原则的大陆法系主张惩罚性赔偿制度有悖于民法等价有偿的基本原则，将惩罚性赔偿原则长期拒之门外。直到20世纪以后，随着两大法系的不断交流与互动，大陆法系国家开始真正了解与认识惩罚性赔偿制度，认识到对知识产权加以保护不能只有补偿机制，惩戒、预防以及遏制机制均不可少。因此，越来越多的大陆法系国家开始打破传统的同质补偿理念，借鉴英美法系的惩罚性赔偿制度。

我国第一次在立法中明确规定惩罚性赔偿制度是1993年颁布的《消费者权益保护法》，该法第49条针对欺诈消费者的行为实行双倍赔偿。2014年该法修改后的第55条又变双倍赔偿为退一赔三，进一步增加了惩罚性赔偿的力度。随着时代的发展，惩罚性赔偿制度逐步从《消费者权益保护法》扩展到了其他法律和司法解释当中，如《食品安全法》第96条第2款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。2010年的《侵权责任法》更是将“惩罚性赔偿”五个字明确写入第47条中，正式宣告惩罚性赔偿在我国侵权责任领域普遍适用。相应地，在知识产权领域，为遏制重复侵权行为、提高违法侵权成本，要求适用惩罚性赔偿的呼声日渐高涨，为此，2013年在修订《商标法》时，我国首次在知识产权领域引入了惩罚性赔偿制度。2019年《商标法》第四次修正时，将惩罚性赔偿倍数扩大为：“一倍以上五倍以下”。

二、商标侵权惩罚性赔偿的司法适用困境

我国《著作权法》和《专利法》送审草案中已规定惩罚性赔偿条款，但目前仅《商标法》作出明确规定。例如,2014 年 6 月 6 日,国务院法制办公布《著作权法》草案第 76 条第 2 款规定:“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的,人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”2019 年 1 月 4 日,全国人大常委会公布的《专利法》草案第 72 条第 1 款规定:“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定; 实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权 行为所支付的合理开支。对故意侵犯专利权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”

2013年修正《商标法》并于2014年5月1日实施后，已经确立侵害商标权损害赔偿制度应当坚持填补损失和惩罚侵权双重目标的原则。但自2014年起至今近6年的时间里，惩罚性赔偿制度在司法实践中运行并不顺畅。笔者在中国裁判文书网随机检索近期100件原告方提出惩罚性赔偿诉求的案件，除去驳回诉讼请求及无关案件12件，剩余88件作出实体处理，其中支持原告惩罚性赔偿主张的有14件，占比15.9%。分析74件未支持惩罚性赔偿的判决，其中69件裁判文书以“原告未提交证据证明其因侵权所受到的实际损失”或类似理由驳回了原告的惩罚性赔偿主张，占比93.2%；以“不能证明被告有重复侵权行为”驳回2件，以“不属于二审审理范围”驳回1件，以“侵害行为严重性不足”驳回1件，以“酌定赔偿数额时已纳入考虑”驳回1件。

分析14件法院支持原告惩罚性赔偿主张的判决，原告方均未能举证证明受到损失具体数额，但法院在确认适用惩罚性赔偿的同时，综合考虑被告侵权行为的各种因素酌定了赔偿数额。

目前，我国法院判决对侵害商标权案件惩罚性赔偿的运用标准仍缺乏较为统一的认知。一是，在原告无法举证证明受到损失具体数额的情况下，出现对是否适用惩罚性赔偿作出完全相反认定的判决。各地法院在使用惩罚性赔偿标准的问题上没有形成统一认识，造成同案不同判的情况。二是，法院判决对驳回原告惩罚性赔偿请求欠缺说理，一般均以原告举证未能证明具体损失数额为由驳回，对一些被告侵权行为明显存在恶意并且多次侵权的情况未予认定。三是，惩罚性赔偿适用标准缺乏细化规定。法条中“恶意侵犯商标专用权，情节严重”的表述过于模糊，何种情况属于“恶意”和“情节严重”没有明确规定。四是，支持惩罚性赔偿的判决中存在逻辑问题，惩罚性赔偿条款规定在《商标法》第六十三条第一款，但14件案件中均适用第六十三条第三款酌定确定了赔偿数额。

经过分析上诉88件作出实体处理案件，可以看出阻碍惩罚性赔偿适用的最大障碍一是“权利人无法举证证明自身受到的具体损失”；二是适用标准规定不明晰，可操作性不强。法院在审理案件中，明知侵权行为从主观恶性和严重性上理应适用惩罚性赔偿，但因无法查明具体损失导致无法适用《商标法》第六十三条第一款作出判决。即使部分法院规避该问题认定适用惩罚性赔偿，却存在法律适用逻辑上的问题。

在商标侵权案件中，损害事实多属于多因一果，原告方难以证明侵权事实与损害事实之间的对应因果关系。此外，作为加倍赔偿计算基础的“实际损失法”“侵权获益法”和“许可使用费法”等三种赔偿数额认定方法难以实际应用，造成原告方举证过于困难。这对加倍赔偿规定在司法实践中的应用造成现实障碍。

三、惩罚性赔偿适用率低的原因分析

1、 惩罚性赔偿制度中“惩罚性”的缺失

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条将商标权人因侵权所受的损失，量化为商标权人商品销售的减少量或侵权商品的销售量与单位利润的乘积。该规定直接将销售量的增减等同于原告的损失或者被告的获利，但在实际中，商标侵权的表现通常是混淆或者淡化商标。换言之，侵权行为对商标权的侵害是潜移默化的。从商标是无形资产这一特性出发，需要明确有形损失和无形损失。[1]依照现有的计算模式计算惩罚性赔偿金，显然无法覆盖原告商标显著性减弱、商标声誉受损等无形损失，即便判处基于补偿性赔偿金三倍的数额，在某些情况下也远低于侵权所获的高额回报，无法体现出制度的惩罚性。

2、法定赔偿制度“惩罚性”的日渐凸显

新修订的《商标法》将法定赔偿金的上限提升到了500万元，此次修改使得法定赔偿金具有了一定程度的惩罚性，而不再是单纯的补偿性赔偿。法定赔偿金通常认为是在没有充分证据证明损失或者获益的情况时的“权宜之计”，在最高人民法院的相关审判意见中，也提及应尽可能避免随意适用法定赔偿制度。[2]但是参照《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》，[3]法定赔偿制度在2014年5月之后的商标侵权纠纷判决方式中占据绝对主导地位，比例高达96%以上。该制度的广泛适用与操作必然有其原因，笔者从中国裁判文书网5以及最高院颁布的知识产权典型案例中选取针对商标侵权适用法定赔偿的案件进行了实证研究，亦发现不少在裁判理由中强调侵权行为恶意或情节严重的判决。

由此可见，侵权人主观过错程度的大小在法官裁量法定赔偿金时已成为一大重要的考量因素，且也有裁判结果突破法定赔偿上限的判罚。这使法定赔偿在实务中兼具了补偿性和惩罚性的双重特质。虽然适用法定赔偿判罚的金额少有完全等同于原告求偿金额的，但惩罚性赔偿应然具有的惩罚性在当今法定赔偿普遍适用的形势下得到了一定程度的彰显。     

3、举证难度较大

惩罚性赔偿与法定赔偿最显著的区别在于，惩罚性赔偿数额的确定需要以精确的被侵权人损失或侵权人获利为依托。依照传统民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则，在商标侵权纠纷中应当由原告举证被告存在侵犯其商标权的行为。但商标侵权往往呈现出极高的隐匿性，原告在举证时存在两大难度：其一，证明是否存在侵权行为存在难度。在判定是否侵权时，需要考虑的因素复杂繁多，如行为的性质，持续时间，原被告的具体位置，经营规模，客观后果等。原告在证明被告行为属于《商标法》第57条规定的几种侵权行为时就得投入非常巨大的资源成本。其二，证明被告应给付的惩罚性赔偿数额存在难度。即便认定了被告构成侵权，原告也无法证明被告侵权行为对其造成的不利影响。正如上所言，根据《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，商标权人所受的损失可以通过商标权商品减少的销售额或是侵权商品的销售额来量化。但是，侵权行为的后果并不直观反映为销售量的减少，所以自证所减少的销售量并以此为依据主张惩罚性赔偿数额的做法并不为多数商标权人所采用。而原告采集被告实施侵权行为期间的财务报表或销售记录等信息，进而证明侵权人的获利更是难上加难。

4、法官缺乏具体裁判的标准

现行商标法将惩罚性赔偿责任的适用条件描述为“恶意”和“情节严重”，但对“恶意”和“情节严重”具体怎么认定，法律没有给出明确的标准。同样，对于惩罚性赔偿金的倍数，范围为“一至三倍”，而到底是赔两倍还是三倍，也没有相关条款对法官的判罚给予指导。在《商标法》出台前，针对补偿性赔偿数额较难认定或认定数额难以填平原告损失的情形，法官一般依照自由裁量酌定赔偿数额，长期依赖的审判习惯让他们倾向于继续适用法定赔偿金制度。一边是通过十分细致的论证分析，耗费巨大时间精力查明损失或获利，最终往往还是会出现原告不服上诉的情况，一边是赔偿上限提至500万，赋予审判者极大的自由裁量空间。两者权衡，显然是适用法定赔偿制度更受青睐。

四、惩罚性赔偿制度的完善建议

（一）降低惩罚性赔偿计算基准的证明难度

目前侵害商标权案件中损害数额的证明难度较大，笔者统计的88件案件和所供职法院受理的侵害商标权案件中无一件案件原告方能够明确证明自身受到损失的确切数额。

《商标法》中作为加倍赔偿计算基础的“实际损失”“侵权获益”以及“许可使用费”等三种赔偿基数认定方法本身就面临着较大的适用困境，而这导致加倍赔偿规定在司法实践中的应用困难重重。从法律规定的角度而言，法条明确了惩罚性赔偿数额的计算公式和计算标准，法院可以依法判定侵权人所应承担的赔偿数额。但司法实践中，惩罚性赔偿预设的赔偿基准难以真正查明，无论是权利人还是法院均难以准确认定“权利人损失”、“侵权人获利”、“许可使用费”的数额，导致《商标法》第63条第1款规定成为僵尸条款。

鉴于目前部分法院对《商标法》第63条第1款的适用作出了变通处理，即将法院酌定赔偿数额作为计算惩罚性赔偿的基准。因此在今后修订《商标法》时是否可考虑在第63条第1款中增加“根据侵权行为的情节判决数额”作为计算惩罚性赔偿的基准。

如此规定是否会导致法官的自由裁量权过大？笔者认为这并没有增加法官的自由裁量权。目前绝大部分案件法院作出判决均为适用《商标法》第63条第3款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”确定赔偿数额。事实上，在适用第63条第3款规定酌定赔偿数额成为侵害商标权案件判决绝对主流的情况下，以此为基准作为确定惩罚性赔偿数额的基准并不会过度增加法官的自由裁量权。

此外，有部分学者建议借鉴美国司法实践在惩罚性赔偿的证明标准中适用优势证据证明标准。但美国通过成文法和众多判例已经形成较为完善的证据法体系，我国目前尚无专门证据法，难以有效解决我国《商标法》惩罚性赔偿适用问题。

（二）明确“恶意”概念

《商标法》第63条的表述为：“恶意侵犯商标专用权”。但未进一步明确“恶意”的含义。“恶意”（malice）概念应为借鉴美国法律制度而来。在美国法中,惩罚性赔偿通常适用于故意或者恶意侵权的情形,原告如果证明被告在实施侵权行为时具有恶意、实际的、明显的、事实上的恶意,或被告具有恶劣的动机,或被告完全不顾及原告的财产或人身安全,就可以考虑适用惩罚性赔偿。有学者认为“故意”和“恶意”两个概念之间不存在泾渭分明的界限和区分的必要性 ，在我国现有的知识产权法律体系中“故意”和“恶意”两个概念均有使用。

如王利明教授认为“恶意”的判断标准还是较为模糊的,尤其是如何将其与故意相区分仍然没有形成共识。如果采用“恶意”的概念,可能会给法官适用惩罚性赔偿带来一定的难度,并导致在不同案件中因对“恶意”判断不同,导致同案不同判现象。因此，王利明教授认为侵害知识产权的惩罚性赔偿应当以故意为要件。行为人只要知道行为足以造成损害结果即可。即，行为人明知而且追求行为结果的发生,既不包括应当知道(重大过失的情形),也不包括间接故意。

（三）如何认定行为人的侵权行为属于情节严重

《商标法》第63条将“情节严重”与“恶意”作为并列条件，但未明确规定何种情形属于情节严重。法院在酌定赔偿数额时一般会考虑侵权行为是否属于重复侵权、侵权人在收到侵权警告后的行为表现、侵权过错程度、侵权时间、侵权数额及获利情况、侵害商标数目、被侵权产品知名度、行为本身恶劣程度等因素。分析上述14件法院支持惩罚性赔偿案例，法院支持的理由有以下四种：1.原告通过举报、律师函等形式维权后，被告继续实施侵权行为。2.被告行为此前曾被认定为侵权行为或因此受过行政处罚，后又实施侵权行为。3.同业经营者明知原告拥有商标权仍实施侵权行为，侵权故意明显。4.掺杂正品商品、侵权产品、无铭牌产品，其行为显著恶意，依法严惩。大部分案件中原告均是通过举证证明被告存在重复侵权行为或者在原告以明确告知其停止侵权行为后仍继续侵权。仅一件案件因侵权行为掺杂正品商品和侵权商品使用被认定为行为显著恶意。但在目前法律无明确规定的情况下，各地法院在案件审理中仍然存在不同认识。

在目前无明确法律规定的情况下，可以从以下方面对“情节严重”作出界定：一是侵权手段恶劣。通常表现为手段恶劣或损害结果严重。例如，在政府采购项目中掺杂使用销售正品产品和侵权产品，造成恶劣影响，被判承担惩罚性赔偿。二是侵权时间长、多次侵权的或经行政处罚或法院判决后再次侵权的,等等。实践中多表现为权利人通过律师函警告、向行政执法部门举报、提起诉讼等形式维权后，侵权人仍然继续侵权。三是以侵权为业。如部分公司从事生产主要以生产假冒伪劣产品为主，涉及产品数量多、金额大。可将行为人以侵权为业作为“情 节严重”的判断依据。四是侵权人从事的侵害行为对权利人产生了巨大的损害与消极影响。 例如, 被告的侵权产品粗制滥造,严重降低他人知识产权的市场价值,应当构成情节严重。