三步四层甄别法：建设工程项目部人员表见代理认定裁判分析

表见代理是一项重要且成熟民事法律制度，但是实践中，建设工程领域实行项目管理制度，认定项目部人员是否构成表见代理存在较大争议，主要原因是该领域法律关系复杂、代理权表象合理信赖的自由裁量尺度不易把握、裁判规则方法不明确。因此，研究无权代理、无权代理有代理权表象、行为人善意无过失地信赖代理权表象三要件之间由客观到主观的层进被包含关系，提出裁判方法上，构建三步四层甄别法，分步骤层进式甄别认定表见代理；裁判要素上，共性要素，分析共性 “项目部经理”身份标识、“项目部印章”行为标识的裁判规则；个性要素，按照由弱到强的程度、从宽到严的标准，认定租买、发包工程及收取保证金或支付工程款、借贷等不同类型交易行为代理权表象；最后，正反两个角度实证验试，从构成和不构成表见代理分别选取最高院两个代表案例，对三步四层甄别法进行实证评析。

1. 研究方法新，采用实证分析法。对最高法院近五年100份文书梳理，发现认定构成表见代理比例不高，借贷行为尤其较低。

2.研究视角新，类型化要素分析。分析代理权表象的身份标识和行为标识。共性要素，提出“项目经理”非认定表见代理的排他性证据；加盖印章与备案印章不同或私刻印章不能否定具有代理权表象。个性要素，租买合同对象交付地点和方式、发包工程中的商洽行为和履行行为，借贷合同中的借款用途等代理权表象。

3.方法论应用新，提出三步四层甄别法。第一步，排除职务代理和委托代理，甄别“无权代理”；第二步，不同类型合同行为外观，甄别无权代理中具有代理权表象；第三步，分析代理权表象的可归责性，甄别行为人善意无过失。

民事法律关于表见代理规定较明确。实践中，建设工程施工实行项目管理制度，但由于各种原因，建筑单位与项目部人员关系复杂多样，项目部人员对外从事商事交易，是否构成表见代理是相关审理条线发回改判案件的主要争议点。为规范法官自由裁量尺度，明确类案裁判规则，本文拟通过实证分析和类型化分析方法，总结争议问题，研判建设工程项目部人员表见代理认定的裁判方法和规则，以期对法官类案审判有所裨益。

为确保采集样本数据具有科学性、合理性和代表性，以“建设工程”和“表见代理”同时作为关键词，在中国裁判文书网检索，以2016-2020近五年为时间轴，共筛选出最高法院100份文书，探寻建设工程领域表见代理认定规则。

1.案件年份分布：呈逐年递增态势。检索100起案件中，申诉占60件，再审占28件，二审占12件。2016-2020年每年案件数分别为：2016年13件、2017年17件、2018年21件、2019年23件、2020年26件，呈逐年递增态势，与近几年经济发展态势呈正相关。

2.交易行为类型：借贷合同、发包工程及收取保证金或支付工程款、买卖合同、租赁合同。其中，租赁合同25件，买卖合同34件，发包工程及支付工程款或收取保证金合同15件，借贷合同22件，其他类型4个，涉及担保合同、合资开发房地产合同等。

3.行为人身份特征：涉及建筑单位项目部人员占比大，内部还存在劳务关系、挂靠、转包、分包等关系。建设工程项目部是建筑单位内设临时性机构，项目经理制度是建筑单位普遍推行的管理制度。样本案件中涉及行为人具备项目部人员、合同涉及项目部相关印章案件高达75件，占比达75%。除对外表现的建筑单位项目部人员身份外，内部又存在挂靠、分包、转包、内部承包等关系。

4.当事人争议点：交易后果由行为人还是建筑单位承担。在当事人的申诉、二审或再审申请请求中，商事行为相对人或行为人多认为行为结果应由建筑单位承担，而建筑单位则认为行为后果由行为人承担，冲突和争议比较明显。建筑单位的抗辩理由主要包括：项目部印章虚假私刻、与备案印章不一致、对行为人与相对人的交易行为不知情等。

行为类型	样本案件数	认定表见代理案件	占比
行为类型	样本案件数	认定表见代理案件	占比
租赁合同	25	8	32%
买卖合同	34	13	35%
发包工程、收取工程款、支付保证金合同	15	4	26%
借贷合同	22	2	13%
总计	96	27	28%

1．裁判结果：认定表见代理占比不高，借贷行为中尤其较低。样本相关96起案件中，认定构成表见代理25件，占比为28%。借贷行为较之租赁、买卖、发包工程及支付工程款或收取保证金等行为，认定构成表见代理的占比明显较低。其原因我们可以从表见代理制度设计目的来考虑，该制度是以牺牲被代理人静态利益，来保护善意相对人和行为人之间动态交易安全，从而减少非必要资源浪费，是保护交易安全的利益衡平制度，并不是归责制度，在表见代理的认定上是要从严和审慎掌握。因此，总体上样本案件认定表见代理的比例并不高，特别是借贷行为，涉及到建筑单位的重大利益，与工程建设本身关联程度较低，表见代理认定尤其要严格，其比例最低是合乎逻辑和常理的。

2．争议冲突：“项目经理”是职务行为或表见代理认定不一。最高人民法院在“李某诉大连某公司、尚某等买卖合同纠纷”再审案中认定，项目负责人具有实际施工人身份，对外借款所签欠条上加盖有建筑单位和项目部印章，该项目负责人的行为构成职务行为。而在“王某诉新疆某公司、江苏某公司等施工合同纠纷”申诉案中，认定项目负责人是借用建筑单位资质的挂靠人，以建筑单位项目部名义签订合同，其行为构成表见代理。上述案件均是项目部负责人对外以项目部名义订立合同，对项目部负责人行为性质认定结果不尽相同。最高法院在“广西某公司及其分公司与祝某、吴某民间借贷纠纷”一案中，结果上维持一审判决，认定由建筑单位为借贷合同的相对人，但是一审法院没有否定可能为表见代理，二审认为是职务行为。

在认定表见代理的27起样本案件中， 20起案件裁判文书分析了“建筑单位存在过错”，建筑单位对行为人实施市场交易行为没有尽到合理谨慎管理责任，如在撤回对行为人的代理授权或代理权到期后，放任项目部人员以建筑单位名义或项目部名义对外订立租买、发包工程、借贷等合同，或是为了获取管理费等经济利益，让没有建筑资质的行为人挂靠建筑单位施工，在施工中实施了租赁、买卖、发包工程等商事行为。

二、追本溯源：建设工程项目部人员表见代理认定分歧原因剖析

实践中，往往被代理人为建设企业，经济能力和承担民事责任能力较行为人较强，有时个人还会出现下落不明的情况，能否认定构成表见代理对相对人有重大影响。表见代理认定上存在分歧的原因主要有：

(一)案件本身难度：建筑单位和项目部人员法律关系复杂、查明事实难度大

长期以来建设工程领域存在着不规范经营、行业管理落后的现象，还涉及一系列特殊的政策规定，行业管理不到位。同时基于规避监管、逃避责任等原因，建筑单位和项目部人员对双方真实关系不如实陈述，相互推诿。事实上，建筑单位和项目部人员除了可能构成劳务关系、代理关系外，还存在名义承包人和实际施工人关系，是两个主体既相互独立又交织共存的一个领域。项目部人员行为是职务行为、委托代理或是无权代理行为，甄别上具有一定难度。

（二）自由裁量尺度：代理权表象合理信赖主客观判断存在差异

对表见代理主要构成要件没有过多争议，普遍认为要包括客观和主观两个方面，在无权代理的客观判断下，须有足以使相对人相信有代理权的外观表象；主观上相对人善意且无过失。但是无论是学术界和实践中，对权利外观达到合理信赖的标准，及相对人尽到何种程度的注意义务才能认定为善意无过失，不同的人有不同的判断标准和认知，法官自由裁量空间较大。

在案件法律关系相对复杂、自由裁量尺度不易把握的情况下，对法官查明事实的能力水平和责任心提出一定挑战。法官要对表见代理构成要件内在逻辑关系有清晰认识，对权利外观综合识别，对举证责任合理分配，才能得到相对客观的结论。

《合同法》第四十九条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《民商事合同纠纷案件指导意见》）第13 、14条、《民法总则》第一百七十二条，还包括《民法典》第一百七十一条都对表见代理进行具体规定。实践中对表见代理构成要件没有过多争议，普遍认为主要包括：第一，行为人无代理权；第二，客观上行为人具有代理权表象；第三，主观上相对人善意无过失地相信有代理权。

（一）三步四层甄别法：基于表见代理构成要件逻辑层进关系

1.表见代理构成要件由客观到主观的层进关系。对表见代理构成要件做逻辑分析：无代理权、有代理权表象、善意无过失地相信代理权表象，这三个构成要件并不是单纯的并列关系，而是层进被包含关系。代理权表象是客观因素，善意无过失地相信属于主观因素，主观要素的判断不是凭空而来，是基于客观表象的综合评价。因此，应先判断客观上是否有代理权表象，再判断相对人主观上是否善意无过失。

2. “建筑单位存在过错”是认定相对人善意无过失的重要考量。表见代理的法律规定条文中没有明确提到“被代理人过错”，但并非不考量这一因素。条文中明确规定相对人“有理由相信代理权表象”，从逻辑层次和表见代理利益平衡制度设计目的考虑，应包含代理权表象外观产生的原因判断，即“代理权外观能够追溯至被代理人的行为或表示”是基于被代理人过错产生代理权表象，相对人的信赖才是合理的。如果相对人对代理权表象的判断，是自身未尽到足够的谨慎义务而产生的错误认知，与被代理人没有关联或属于被代理人不可控制的因素，那么行为后果由被代理人承担则有失公平。

3.举证责任在相对人和建筑单位之间有所划分。根据 “谁主张谁举证”的证据规则和《民商事案件合同纠纷的指导意见》规定，相对人对具有代理权表象和自己善意无过失均要承担举证责任。实践中，相对人证明建筑单位的项目部人员具有足够的代理权表象，暂推定其主观上是善意且无过失的。此时，建筑单位提出反驳，主张相对人恶意或没有尽到审慎注意义务，将产生代理表象的原因归责于相对人，欲免除追溯于自身的责任，在诉讼策略和性质上属于抗辩，应当对此承担证明责任。

1.代理权表象要根据强外观事实和弱外观事实综合判断。代理权外观主要通过行为人身份和行为予以识别，对代理权表象要综合判断。学术界有观点提出，外观事实分为强外观事实和弱外观事实。强外观事实是与代理权直接相关的事实，接近于证据分类中“直接证据”概念，如 “项目经理”身份标识和“项目部印章”签约行为标识；弱外观事实表现为与代理权授权不直接相关的事实，类似于“间接证据”概念，如项目部人员对建筑单位重要文件掌握程度、交易地点、对象用途、双方交易习惯等。对代理权表象的判断，可按照由强到弱的外观事实层次综合分析认定。

2.共性身份标识：“项目经理”根据劳务隶属和委托授权有所区别。从外在表现上看，工程项目部是建筑单位为完成承包工程而设立的临时性机构，项目经理是对项目全面负责的管理者。但实质上，参与项目施工的单位或人员，与建筑单位之间不存在劳动合同关系和隶属关系，存在名义施工人和实际施工人的关系，享有人财物支配权，独自享有工程款利益。对“项目经理”行为性质的认定，要根据具体的劳务关系、委托情况区别对待，可能构成构成职务行为、委托代理、无权代理或表见代理不同情形。审判实践中，一旦查明“项目经理”就是实际施工人，再简单依据通常意义上项目经理的概念认定“项目经理”的行为构成职务行为，不仅与事实不符，而且会导致概念混乱。

3.共性签约行为标识：项目部印章使用。签约行为中最明显的外观即印章使用，也是大多数案件中争议的问题，实践中主要有以下几种情形。

首先，“与备案印章不同”不能否定具有代理权表象。实践中，建筑单位拥有、同时使用多个印章较常见。最高法院在“长春市某公司诉孙某等买卖合同纠纷”中认定，因建筑单位所持有并实际使用多个公司印章，并非唯一的备案印章,没有支持 “非备案印章,不构成代理权表象”主张。同时，最高法院认为“不能仅以印章印文与备案或常用的不一致，来否定对公司产生约束力，而应根据盖章时行为人是否有权代表或代理公司，或相对人是否有理由相信其有权代表或代理公司予以判断。” ^⑪这与九民会议纪要的精神是一致的。

第二，“私刻、伪造项目部印章”不能否定具有代理权表象。检索的样本案件中，相对人主张建筑单位应承担行为后果时，建筑单位多抗辩称项目负责人员加盖印章系私刻。可以从协议形成行为和加盖印章相对独立性的角度分析，协议是否成立生效取决于是否是双方当事人的意思表示，印章仅表明是以谁的名义。如果建筑单位明知私刻印章而未提出异议, 视为追认，如果建筑单位不知道,但该印章使用符合行业交易习惯，是市场经济理性人普遍认知在项目部有权负责范围内, 或在其他案件中使用过该印章，建筑单位未否认，应认为有一定的代理权表象。对相对人是否要尽到足够谨慎注意义务、判断印章真伪，不应持过高的标准和要求。

第三，技术、资料、材料专用章效力结合交易惯例、行为人代理权限认定。通常情况下，未经建筑单位明确授权，技术、资料、材料专用章不能具有订立合同或结算的效力。^⑫但如果双方使用上述印章订立合同经建筑单位事后追认，或多次使用产生公信力，应认定具有对外签订合同效力。若不具备上述情形，应根据合同签订时签署人的代表或代理权限，从职务行为、委托代理还是表见代理或无权代理来认定。

4.善意无过失认定：应以合同签订时为时间界点。一方面，相对人的注意义务大小与代理权表象多少呈反向相关关系。“善意”是指相对人对行为人无代理权不知情或不应当知道，“无过失”是指不知情非因相对人自身疏忽大意造成。善意无过失的判断，可从“相对人与建筑单位项目部人员熟悉程度，知悉有代理权外观的时间点，与交易规模的相称程度” ^⑬等方面入手。因为签订合同时，与相对人的权利相比，建筑单位的利益保护处于弱势地位，为更好地平衡保护建筑单位和相对人的权益，对表见代理的认定应从严和谨慎，

另一方面，相对人善意无过失认定的时间界点，应是合同订立时，最高法院持这种观点。^⑭原因在于表见代理是确定合同相对人的制度，作为市场交易主体，应尽到足够的注意义务，对合同签订之时的交易对象有相对明确的认知，不能合同签订后的行为来明确交易对象。因此，作为相对人在合同签订时内心就应当明确交易对象。《民商事合同纠纷指导意见》规定,应根据合同缔结及履行中各种因素，判断善意无过失，该规定是法官在事后案件审理中考量判断的方法，与上述讨论问题并非一个角度。

1.第一步：排除职务代理和委托代理，甄别“无权代理”。根据建筑单位和项目部人员真实身份和委托授权情况，排除职务代理和委托代理。职务代理认定，通过身份来识别，行为人是被代理人的工作人员，具有持续而稳定的劳动法律关系和内部隶属关系，在职权范围内，无须特别授权。认定委托代理，主要审查授权委托书、介绍信等所载明的授权事项、权限和时间。

根据表见代理的法律规定，无权代理的表现有：一是自始就没有代理权；二是超越职务权限或委托代理权限范围；三是职务发生变化、与单位不再存在劳务隶属，或授权委托的代理期限事实上已到期。实践中，关于职权范围，建筑单位多抗辩称工作人员对外实施民事法律行为超越了内部管理规定的职权范围，但未能举证证明相对人对内部规定知情的情况下，对相对人不发生效力，相对人是善意的。对有无代理权的判断，办案中法官应站在事后审查角度，以中立第三人视角，进行客观性判断。^⑮如果属于无代理权，则进入第二步骤的审查。

2.第二步：由弱到强、从宽到严的程度和标准，甄别不同类型合同代理权表象。建筑单位没有授权项目部人员代表其对外缔约的情况下，排除有权代理后，项目部人员的行为构成无权代理；着重审查合同相对人举证的项目部人员任命是否在签订合同时就已经取得，而非诉讼前或诉讼中取得，从而判断是否形成表见代理。除了“项目经理”身份标识和“项目部印章”签约行为标识外，对租买、发包工程及支付工程款或收取保证金、借贷合同中等代理权外观进行个性化要素分析。根据建工领域交易习惯、交易行为与建设工程关联及行为人与相对人接触密切程度等因素，^⑯认为对租买、发包工程和支付工程款或收取保证金、借贷合同，基本应按照由弱到强程度、由宽到严的标准来判断是否构成代理权表象，由相对人承担举证责任。

一是租赁、买卖合同外观标识：交付收货行为地点、方式。租赁设备和购买材料是不可缺少的工程施工内容。对租买合同相对人识别上，租买对象交付收货地点和方式是重要的判断。收货地点是工程项目所在地，具有代理权表象较强；收货方式上有建筑单位或项目部相对正式的收货手续，相较于项目部人员个人或其指定的人员简单地签收，具有代理权表象较强。

二是发包工程和支付工程款、收取保证金合同外观标识：商洽行为与履行行为。发包工程、收取保证金或支付工程款主要指建筑单位项目人员将承包工程中的部分工程或者专项工程向外发包。其中商洽行为与履行行为对表见代理认定的影响。^⑰（1）工程量、工程价款确定方式。以正式招标文件和招标预算定价，相较直接以预算价格下浮一定比例，代理权表象较强；（2）保证金或进度款支付账户。通过建筑单位账户支付款项，相较直接用现金支付收取或汇入个人账户，代理权表象较强。（3）工程完工与结算时间间隔。工程完工后很短时间内，相对人即向建筑单位主张工程款，相较于完工后较长时间行为人与相对人个人之间结算，代理权表象较强。

三是借贷合同外观标识：主要为借款用途。根据建设工程行业管理规定和交易习惯，除特别授权外，项目经理一般没有对外融资借款的权限。借贷合同认定表见代理，缺乏足够的行为外观供作判断。实践中，“将所借款项汇入建筑单位企业账户、建筑单位负责人参与借款商洽等情形，能表明借款系建筑单位所借行为外观，其余行为外观一般不足以对行为人身份标识起到补强作用”^⑱对于行为人借贷行为构成表见代理认定，应持最严格的标准。

3.第三步：正反结合，甄别相对人善意无过失地信赖代理权表象

第三层正向肯定判断：办案中法官应以相对人视角，根据当时签约与履约过程中的一系列情境综合判断，罗列行为人在身份、身份标识、行为外观等要求，相对人只要证明行为人存在代理权表象，暂推定其处于善意无过失状态。相对人应举证证明建筑单位存在过错，与代理权的表象之间存在关联。如果建筑单位反驳，须举证证明相对人不构成善意无过失。^⑲

第四层反向否定判断：“建筑单位无过错”和“相对人非善意无过失（即恶意）”是一个问题两个方面。相对人善意无过失认定，相关注意义务可从以下几个角度审查：一是相对人对建筑单位授权代理项目部人员代理权限、事项和时间审核；二是根据相对人与建筑单位项目部人员的熟悉程度，对项目部人员具体身份认知，如相对人明知或应当知道项目部人员与建筑单位之间存在挂靠关系的，不应认定为相对人善意；三是根据建筑行业交易惯例和双方交易时间长短、交易习惯的审核，比如相对人和行为人多次签订租买合同，基于双方之间的信任、精简程序和降低工作量的考虑，之后的交易程序、手续一般不会像第一次繁琐和规范。

笔者从正反两个角度选取了最高法院的案例，以期更好地展示该方法的实践应用效果。

案例一主要案情：中十冶成都分公司与袁某签订《建设项目内部承包协议书》，并下发（2014）1号文件显示该分公司任命袁某为该项目指挥长，全权负责本项目，协议书和文件加盖有公司印章，但该印章与公司备案印章不一致。后袁某以公司名义与夏某签订《工程劳务分包初步协议》，该协议书加盖有项目经理印章。夏某向袁某缴纳保证金。后该工程因多种原因无法开工，夏某向中十冶成都分公司请求返还保证。^⑳案件争议的焦点为：袁某的行为是否构成表见代理？

1.第一步：袁某某与公司不具有持续稳定劳务关系和委托代理关系，系无权代理。夏某没有举证证明袁某与中十冶公司具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，排除职务代理，也没有举证证明公司曾授权委托袁某某对外签订合同，排除委托代理。

2.第二步：袁某具有代理权表象。（1）项目部印章标识,虽然上述协议和文件加盖分公司印章与备案印章不同，但是公司在另案中没有否定加盖印章的效力，且未能提供证据证明印章系袁某伪造。（2）项目经理身份标识,夏某举证的《建设项目内部承包协议书》和（2014）1号文件证明，袁某某为案涉工程的项目经理。袁某某与夏某签订的《工程劳务分包初步协议》加盖有“项目经理部印章”。根据建设工程交易习惯和常识性判断，项目经理对外签订分包协议，属于该案授权委托书中项目经理“全权负责项目”权限范围，未超出正常理性经济人对袁某具有代理权的判断。

3.第三步：公司对代理权表象形成有过错，夏某构成善意无过失。（1）公司为了规避施工人具备建筑资质的法律规定，与袁某某签订《内部承包协议书》具有过错。夏某某是否善意无过失的相信地相信代理权表象，可以从中十冶成都分公司是否有过错的造成代理权表象来分析。（2）公司在解除与袁某某的《内部承包协议书》后，放任袁某某持有公司文件，使袁某某有代理权表象。综上，袁某某的行为构成对中十冶程度分公司的表见代理，中十冶分公司应向夏某返还保证金800万元。

案例二主要案情：德坤新动力公司是挂靠德坤建工公司的实际施工人，具体施工皮山农场项目，德华板材公司主张郭某等人系德坤建工公司项目经理，德华板材公司向项目人员提供板材，与项目部人员没有签订书面买卖合同，德华板材公司主张德坤建工公司承担责任，郭某等人是否构成对德坤建工公司表见代理？^㉑

1.第一步：郭某等人与德坤建工公司之间不存在职务代理和委托代理关系。德华板材公司法定代表人知道德坤新动力公司法定代表人在郭某等人的资金申请、差旅费报销和发票上签字可以知道，德华板材公司知道项目部人员郭某系新动力公司员工，并不是德坤建工公司员工，也没有提供证据证明郭某与德坤建工公司存在委托代理。

2.第二步：郭某等人不具有代理德坤建工公司的代理权表象。相对人明知存在挂靠关系，郭某系项目人员，但德华板材公司与德坤新动力公司有关联，两个公司交往密切，德华板材公司知道新动力公司和建工公司之间存在挂靠关系。共管账户付款行为表象不足，本案中没有其他具有代理权的身份行为和行为外观，德华板材公司主张德坤建工公司的账户向其付款，并开具法票，但是经审理查明该账户系新动力公司和建工公司二者的共管账户，共管账户对外支付款项不能证明建工公司是实际的购买人。

止步于第二步的甄别，没有代理权表象的，就无须再进行到第三步。综上，不能认定项目部人员郭某对德坤建工公司构成表见代理。

面对纷繁不一的案件、真伪难辨的事实，尤其需要法官正确合理地行使自由裁量权，才能类案同判，真切地让人民群众感受到公平和正义。而对自由裁量权的规制，明晰的审理方法和要素式的审判规则是必不可少的重要途径。结合社会生活中重要的建设工程领域，对审判实践中争议较多的项目部人员表见代理认定，通过三步四层甄别法，分步骤层进式地判断代理权表象和相对人的善意无过失，准确地认定建筑市场交易主体的责任，希冀明确类案裁判规则，规制自由裁量尺度，维护司法公正形象。