【案情】

被告人张某清，某市某区某办事处某村村委委员，住该村。

被告人张某秋，某市某区某办事处某村村党支部书记，住该村。

被告人张某成，某市某区某办事处某村村党支部委员，住该村。

某市某区《某区村级经费使用管理办法》规定，村级经费的来源由农业税费改革转移支付资金、村集体经济收入和其他收入组成，由财政局分期将资金拨付到各乡、办的“村级经费”专户，实行“村财乡监”，用于村组干部补助和村级办公经费。2005至2008年度，某市某区某办事处确定某村村两委成员的误工补贴标准为：正职480元/月、500元/月、560元/月、560元/月，副职432元/月、450元/月、504元/月、504元/月，委员408元/月、425元/月、476元/月、476元/月，以上补贴含上级财政补贴部分，正职上级财政补贴180元/月，副职、委员上级财政补贴160元/月，在发放时，须将上级财政补贴部分扣除。2005年1月至2008年12月，被告人张某清、张某秋、张某成利用职务便利，在开取工资时，未扣除上级财政补贴部分，重复领取，分别多支取补贴7680元、8640元、7680元。该村除留存的部分土地补偿费外，无其他村集体经济收入。

【分歧】

对于本案的处理存在以下两种不同观点。一种观点认为，被告人张某清、张某秋、张某成利用担任村两委干部的职务便利，以重复发放工资的形式共同贪污该村征地补偿款，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第三款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。另一种观点认为，三被告人的行为不构成贪污罪，应定性为职务侵占，以职务侵占罪定罪处罚。

【评析】

笔者认为，上述被告人的行为构成职务侵占罪。理由是：

一、三被告人重复领取的款项性质已发生转化，不属于征地补偿款。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征用耕地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条的规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有；需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用”。 征地补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费,是对依法取得农村集体土地承包经营权的被征地农户、农村集体经济组织和地上附着物产权人的补偿。实践中，农民的土地被征用后，土地补偿费归农村集体经济组织所有，交付给被征用的农村集体经济组织统一使用，用于再生产投资，形成新的生产能力，不能分给农民个人消费。地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有，征用土地的地上附着物中产权确实属个人家庭所有的，其补偿费付给本人（家庭）；被征用土地上由集体种植的青苗，其补偿费纳入当年集体收益分配；青苗属于农民或其他人承包土地种植的，其补偿费交给承包者。河南省人民政府办公厅《关于规范农民集体所有土地征地补偿费分配和使用的意见》明确规定：对土地补偿费须坚持“主要用于被征地农户”的原则，已承包到户的农村集体所有土地，被全部或部分征收的，其土地补偿费以不得低于80％的比例支付给被征地农户，其余部分留给农村集体经济组织。留归集体经济组织所有的征地补偿费属于集体资产,其使用方案要经农村集体经济组织成员大会或成员代表大会批准,主要用于发展生产、增加积累、集体福利、公益事业等方面。本案中，该村留存的部分征地补偿款，已成为该村的村集体经济收入，属于村集体的资产。

二、三被告人不符合贪污罪的主体要件。贪污罪的主体是特殊主体，根据刑法第382条第1款和第2款以及第93条的规定，包括国家机关从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员；以及其他依照法律从事公务的人员。“村官”不是刑法典明文规定的犯罪主体。第九届全国人大常委会通过的《关于刑法第93条第2款的解释》，将“村官”部分纳入了贪污罪的犯罪主体，根据该《解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：第一，救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；第二，社会捐助公益事业款物的管理；第三，国有土地的经营和管理；第四，土地征用补偿费用的管理；第五，代征、代缴税款；第六，有关计划生育、户籍、征兵工作；第七，协助人民政府从事其他行政管理工作。该村留存的土地补偿款属于该村的集体资产，由该办事处财政所代为管理，故三被告人的行为并非是协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，不属于贪污罪的主体。

三、三被告人的行为应定性为职务侵占。根据最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》精神，三被告人利用职务上的便利，将集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

四、本案不能依照该办事处所确定的补贴标准来认定其犯罪数额。根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，村民委员会成员由村民民主选举产生，不脱离生产，村委会成员不属于国家干部，属于地方自治机构，不能由政府财政支付工资。其职务收入由村民决定和支付，根据情况，可以给予适当补贴。《村民委员会组织法》第十九条规定，本村享受误工补贴的人数及补贴标准事项，由村民会议讨论决定，村委会办理。如何确定村干部的薪酬属于村民自治的范围，应由村民根据本村的具体情况，以及村干部个人的能力水平、勤勉程度等因素自主决定，乡镇一级党委政府应正确协调好政府的指导、支持、帮助职责和村民自治的关系，提出建议性意见，由村民会议讨论决定，以规范和保障发放村干部工资。本案中，该村两委成员的工资标准未经村民会议讨论决定，不能作为认定依据。

综上所述，笔者认为，三被告人的行为构成职务侵占罪，应当以职务侵占罪定罪处罚。