众所周知，雇佣童工是一个非常丑陋的社会现象。虽然世界各国及国际劳工组织都严禁使用童工，但无论是发达国家，还是发展中国家，童工劳动的现象依然相当普遍。我国政府历来禁止使用童工, 为制止雇佣童工现象的不断发生，1988年，国家劳动和社会保障部就发出《关于严禁使用童工的通知》，１９９１年，国务院发布了《禁止使用童工规定 》。同年，《中华人民共和国未成年人保护法》颁布，明确规定：“任何组织或者个人不得招用未满十六岁的未成年人。”1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》也明确规定：“用人单位非法招用未满十六岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。”但雇佣童工的现象却屡禁不止。为此，2002年10月1日，国务院令第364号发布了《禁止使用童工规定》，与1991年的规定相比，对违法使用童工者规定了更加严厉的处罚措施，体现了国家对未成年人合法权益的严格保护。 但是，由于诸多原因，一些地方非法雇佣童工的现象仍然非常严重。如，山西的一些黑砖窑非法使用“奴隶童工”事件，受到奴役的孩子最小的只有8岁，最大也只有13岁。他们在恶劣的生存条件、工作环境下工作，不仅身心受到了很大的伤害，而且往往由于制度和法律方面的缺陷得不到及时有效的保护。由此可见，加强对受害童工法律保护问题的研究尤为紧迫和重要。

一、童工现象及其产生原因的分析

（一）童工的概念特征

根据1991年4月15日，国务院令第81号发布的《禁止使用童工规定 》第二条规定， 童工是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。2002年9月18日通过的新的《禁止使用童工的规定》第二条规定,招用不满16周岁的未成年人，统称使用童工。

与童工的概念比较接近的是未成年工。根据1994年12月9日 劳部发[1994]（498号）《未成年工特殊保护规定》 的第二条规定，未成年工是指年满十六周岁，未满十八周岁的劳动者。

由此可见，童工与未成年工虽然均属于未成年人务工。但二者存在明显的不同。1、年龄不同。童工的年龄是不满16周岁，未成年工的年龄是已满16周岁不满18周岁。2、性质不同。童工属于非法用工，使用童工无论从事何种强度的体力劳动，均属非法，要受到严厉处罚。未成年工属于合法用工，对未成年工则是实行特殊劳动保护制度，即在招用未成年工时，应当执行国家在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面的规定，不得安排其从事过重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的劳动或者危险作业。3、待遇不同。童工在工作中受伤不能认定为工伤，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》获得赔偿；未成年工在工作中受伤应当进行工伤认定，根据《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。

（二）童工及其受害童工产生的原因分析

童工现象的出现，原因是多方面的，主要有以下几点：1、家庭贫困。根据有关部门的统计，中国现有农村贫困人口达６000万人以上，这些置身在贫困地区的人们，其基本生活需要还远未得到满足，所以属于孩子的进一步的生存发展权利就更容易被漠视。许多父母出于家庭经济状况拮据的压力，唆使甚至强制其未成年子女弃学务工或务农。2、教育缺失。由于现行教育体制的缺陷，使得一部分孩子对教学内容缺乏兴趣，父母更是看不到学校教育究竟能给其家庭带来什么样的好处和实惠，而外出打工还能赚钱贴补家用，因而导致不少的农村孩子弃学务工。3、经济利益的驱动。与雇佣成年工相比，雇佣童工从事同样的劳动，只需要支付低廉的工资，甚至不支付工资，生产成本就大大减少。由于商人逐利的本性，为了追求更大的利益，使得他们不惜以身试法，雇佣童工为他们赚取更大利益。这也是童工产生的一个重要原因。　

童工在受雇佣期间生命、健康、身体遭受侵害，受伤、残疾或者死亡的被称为受害童工。

受害童工的产生，主要有以下几个方面：1、工作环境恶劣、缺乏安全保障。雇佣童工者，大多数是没有营业执照，非法经营的饭店、宾馆、砖窑、矿山等地方，生活、工作条件恶劣，缺乏甚至没有任何安全保障。2、超负荷劳动，健康严重透支。为了追求更大利益，雇佣者迫使幼小的童工从事长时间、超强度的劳动，迫使他们从事对少儿身心健康造成危害和伤害的工作。3、行政管理缺失、处罚不力。雇佣童工劳动，通常比较隐蔽，或非法经营场所没有登记或地处偏远，即使发生伤亡事故，也不易被发觉，且很少被查处，更助长了雇佣者对童工安全的漠视。4、童工年龄小，身心发育尚未成熟，同样的条件下，比成年人更容易受到伤害。

二、受害童工权益保护的障碍及困境

童工问题并没有在全社会引起足够的重视，受害童工在权益保护过程中还存在法律上的障碍及困境，致使其权利难以得到维护，主要表现在以下几个方面。

（一）劳动能力鉴定程序受阻

按照相关法律规定，伤残童工要获得赔偿，必须进行劳动能力鉴定，并根据劳动能力鉴定的伤残等级，获得赔偿。 对于童工的劳动能力鉴定是法律、法规和规章明确赋予童工的一项权利，也是童工获得赔偿必不可少的程序。可实际上童工在进行劳动能力鉴定时，经常遭遇无人受理的困境。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款的规定“劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。”由此可见，劳动能力鉴定委员会是童工劳动能力鉴定的合法鉴定部门。但是，根据《工伤保险条例》第二十三条规定，劳动能力鉴定时需提供工伤认定决定书和职工工伤医疗的有关资料。而使用童工属于非法用工，劳动部门不作工伤认定，伤残童工无法认定工伤。劳动能力鉴定委员会接到童工的鉴定申请后，往往以童工不能提供工伤证，不符合鉴定程序为由，不予受理。

没有伤残等级鉴定，童工伤害赔偿案件就无法进入仲裁程序、诉讼程序。即使能够进入诉讼程序，由法院委托社会上的鉴定部门进行鉴定，但一是由于鉴定费用过高（一般鉴定的费用在3000元－5000元），虽然鉴定费用由用人单位承担，但需要童工的监护人预交，而原本就贫穷的童工家庭往往难以承受。二是很多法院对童工伤残鉴定的认识并不统一，有的以工伤赔偿进行委托，有的以人身伤害赔偿进行委托。由于工伤的劳动能力鉴定与人身伤害的伤残鉴定规定的伤残等级标准不同（人身伤害的伤残等级鉴定标准要高于工伤的劳动能力鉴定标准），同样的伤情，鉴定出来的伤残等级就不一样，赔偿的数额也有很大的不同，不利于受害童工的权益保护。

（二）诉讼中定性不准，处理失当

在审判实践中，对于童工伤害赔偿的案件如何定性，存在分歧。为了正确适用法律，统一确定案由，最高人民法院于2000年10月30日公布了《民事案件案由规定（试行）》（以下简称规定），将民事案件案由分四部分。其中，“劳动争议”规定在第一部分“合同纠纷案由”中，项下有四个案由，即劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、事实劳动合同纠纷、劳动保险纠纷。“人身权”规定在第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中，项下规定了“人身损害赔偿、工伤事故损害赔偿”等案由。该规定中并没有确定“非法用工赔偿”及“童工伤害赔偿”一类的案由。对处理童工伤害案件缺乏针对性。因此，在审判实践中，对于童工伤害赔偿案件，每个法院确定的案由并不一致，案由不同，审理案件时适用的法律也就不同，最后的结果也不同，主要有以下几种处理方式：

第一种是按一般的人身损害赔偿案件处理。如果用人单位是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位就将案由确定为人身损害赔偿，按照一般的人身损害案件进行处理。这类案件适用《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。但是由于人身损害赔偿规定的是过错责任原则，对雇工的要求相对较严厉，往往把童工置于不利地位。比如：有的童工受伤害是在串岗或休息期间违规操作受伤，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。”童工就要承担一部分责任，这与国家的政策、法律是不符的。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准，是双重标准，农村居民与城镇居民的赔偿标准不同。农村居民的赔偿标准较低，而绝大部分受害童工都来自农村，不利于对受害童工的保护，也体现不出对使用童工者的制裁。

第二种是按工伤赔偿案件处理。如果用人单位是合法的企业、个体经济组织就将案由确定为工伤或劳动争议。这类案件通常适用《工伤保险条例》。但是，《工伤保险条例》是针对双方存在合法劳动关系，用人单位为职工交纳了劳动保险的情况。适用《工伤保险条例》的前提是进行工伤认定，雇佣童工属于非法用工，双方不存在合法的劳动关系，依法不能进行工伤认定。如果按照该条例对童工进行工伤认定，适用《工伤保险条例》进行赔偿，不仅变相将雇佣童工合法化，弱化雇佣童工的违法性，更重要的是，受害童工应该得到一次性的赔偿金，而《工伤保险条例》规定的是工伤职工保留劳动关系，按月领取工伤津贴，不利于受害童工权益的保护。

第三种是不予受理。有的法院认为雇佣童工属于违法行为，应当由劳动行政部门处理，不属于人民法院民事受案范围。理由是，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》 第八条 规定“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。”由于该条文内容表述不够清楚，容易使人认为，当童工受到伤害时，应当首先向劳动监察大队举报，由劳动部门对用工单位进行处罚，并就赔偿问题一并作出处理。不经过双方协商或者劳动行政部门的处理，法院不能直接受理此类案件。从而使受害童工陷入了更大的困境。

（三）受害童工的赔偿款难以到位。

一是由于现行法律规定，童工伤害赔偿问题由用人单位所在地的行政、司法部门受理，而绝大部分受害童工居住在偏远的农村，距离用人单位所在地很远，加上这些童工的家长文化水平较低，如果没有人帮助，是很难通过一系列程序获得赔偿的。二是由于现行法律规定童工伤害赔偿纠纷按照劳动争议处理的有关规定处理，而按照正常的处理程序，进行劳动能力鉴定，需要2个月，进行劳动仲裁，需要2个月，法院一审审限为6个月，二审审限为3个月，加之还需要一定的时间执行，受害童工最终得到赔偿款可能需要两年左右的时间，这对受害童工权益的保护非常不利。三是一些雇佣者，害怕承担责任或者不愿承担责任，一旦发生童工伤亡事故，就采取转移财产，逃跑等方式，使法院判决很难得到执行。

三、多措并举，确保受害童工的权益得到保护

（一）加强对使用童工者的打击力度

首先，要加大宣传力度，在全社会形成保护未成年人的氛围。各级政府部门应经常深入学校、社区，特别是偏远农村，宣传《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国义务教育法》、《禁止使用童工规定 》等法律法规。同时积极开展对失学孩子的救助活动，确保每一个孩子在义务教育期间都能接受良好的教育。发现不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人允许其被用人单位非法招用的，所在地的乡（镇）人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会应当给予批评教育。任何单位或个人发现使用童工的要积极举报。其次，要认识到童工的危害性。未成年人正处于成长发育时期，过早从事有偿劳动，或者从事过长时间、过度繁重和对健康有害的劳动，会对他们的身心健康造成损害，不利于未成年人的健康成长。同时不满16周岁的孩子正是接受教育的时期，人生观、价值观还没有形成或者正在形成，这个时候离开学校、进入复杂的社会，不仅会造成新的文盲，还有可能走入歧途，危害家庭、社会。第三，要依法追究招收、雇佣童工者的责任。非法招收和使用童工是一种严重的违法行为，对于招收、雇佣童工，特别是恶意招收、雇佣童工的企业或个人，要严格依法制裁，不能手软。一是追究刑事责任。按照《刑法》第二百四十四条、《禁止使用童工规定》第十一条的规定，对于拐骗童工，强迫童工劳动，使用童工从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动，使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依法追究刑事责任。二是追究行政责任。对介绍不满16周岁的未成年人就业的、使用童工的，应当严格按照按照《禁止使用童工规定》的标准给予罚款同时吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员还要给予降级或者撤职的处分。对于不符合劳动安全卫生设施的工作场所要依法关闭，并对雇主依法进行处罚。三是追究民事责任 。没有支付童工工资的，应当支付童工工资，同时按照《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，应加付应得工资收入25％的赔偿金。支付童工工资低于当地最低工资标准的，应当补足不足部分，同时应支付不足部分收入25％的赔偿金。造成童工伤亡的还要按照相关规定承担民事赔偿责任。另外，三种责任可以同时适用。

（二）加强行政执法监察

《劳动法》第八十五条规定“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督、检查，对违反劳动行政法律法规的行为有权制止，并责令改正”。第九十四条规定“用人单位非法招用未满16周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款。”《禁止使用童工规定》第五条第一款规定“县级以上各级人民政府劳动保障行政部门负责本规定执行情况的监督检查。”可以说，法律赋予了劳动部门依法行使监督检查权。按照《劳动监察规定》，劳动行政部门对违反劳动法规的单位，依法可以给予警告、通报批评、罚款、吊销许可证、责令停产停业整顿的处罚。劳动监察是最重要的劳动执法手段，对维护童工伤害的合法权益起着至关重要的作用。因此，劳动执法部门必须加大查处力度。一是变被动监查为主动监查。劳动行政部门应经常深入企业，特别是那些没有备案、没有经营资格的个体户的经营场所，对他们的用人情况、安全情况进行检查。不能仅限于用人单位提供的资料，要主动查看工人的身份证，还要到工人的工作地，与本人进行逐一比对核查，必要时可以要求公安机关进行配合，一旦发现有使用童工的情况立即予以制止、纠正、查处。二是成立专门的童工救助机构。童工问题是一个非常复杂的问题，一方面对雇佣者要处罚打击，另一方面还需要对童工的生活进行照顾，因此需要成立专门的机构处理童工问题。该机构在打击雇佣者的同时，还要负责联系通知童工的亲属，安排童工及其亲属的生活，并对童工的身体健康状况进行全面的医疗检查， 同时还要帮助受害童工的亲属依法尽快获得赔偿，并妥善安排被解救童工今后的生活。

（三）疏通司法救助渠道，确保受害童工的合法权益得到保护

一是要规范劳动能力鉴定程序。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》和劳动和社会保障部部门发布的《关于贯彻落实〈禁止使用童工规定〉的通知》的精神，在工作期间伤残的童工，不需要工伤认定，可直接申请劳动能力鉴定，并根据劳动能力鉴定的伤残等级，获得赔偿。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条第二款的规定“劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或者童工所在单位支付。”由此可见，劳动能力鉴定委员会是童工劳动能力鉴定的合法鉴定部门，为受害童工进行劳动能力鉴定是自己的职责，不得以任何理由，拒绝鉴定。不管是受害童工亲属自己申请鉴定，还是有关部门委托鉴定，劳动能力鉴定委员会都应当进行鉴定，同时不得向受害童工收取费用，可以直接要求用人单位支付鉴定费。

二是要正确适用法律，妥善处理童工伤害赔偿案件。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条的 规定，伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。按照劳动争议案件的处理程序，应当首先进行劳动仲裁，才能进入诉讼程序。第一，如果受害童工的直系亲属未经劳动仲裁直接按照一般人身损害赔偿到人民法院起诉的，应当告知他们首先进行劳动能力鉴定，进行劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的，才能到法院起诉。第二，虽然此类案件按照劳动争议处理的有关规定处理，并不等同于一般的劳动争议案件，不能认定为工伤，不得适用《工伤保险条例》，应当认定为“非法用工赔偿”或“童工伤害赔偿”，适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿。

三是要开辟绿色诉讼通道。人民法院对于童工伤害赔偿案件要尽量运用简易程序审理，加快审判流程，快立、快审、快结，对事实清楚的案件力求作到当日立案、当日审理、当日宣判、当日送达法律文书；要强化司法救济措施，对受害童工的亲属向人民法院起诉，申请减、缓、免交诉讼费用的，应予准许，缓交期限均截止到裁判执行完毕时，诉讼费用从执行款中直接扣除，不再收取法律法规规定以外的任何费用；要通过积极采取先予执行、诉讼保全及其它强制措施，加大童工伤害案件的执行力度，保证童工伤害案件顺利执行，确保受害童工的赔偿落到实处。