【案情回放】

    2004年底至2005年初，被告人吕某从转包人秦某处承包一铁矿井，因吕某没有购买炸药的资格，双方约定由秦某（具有炸药购买资格）提供炸药和雷管，吕某从开采的矿石中每吨给秦某提取2元利润。吕某分三次从秦某处非法购买炸药共计约200公斤，雷管200余枚。三、四个月后，秦某拒绝向吕某提供炸药，导致吕某投资了设备却无法继续采矿而赔了几万元钱。

【各方观点】

    爆炸物买卖属于严格管制行为，但是在实践中，部分企业及私有矿主为了赚取更多的利益，逃避监管，非法买卖爆炸物，并由此产生诸多纠纷，本案被告的行为是否构成犯罪，情节是否严重产生了分歧：

公诉机关：本案中被告非法从他人手中购置爆炸物，数量较大，根据我国《刑法》第二百二十五条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物》第一条第六款、第二条第一款规定，被告构成非法买卖爆炸物罪，且情节严重，应处十年以上有期徒刑。

    被告吕某认为：自己从转包人出购买炸药，且转包人具有购买炸药资格，所承包的企业各项手续合法齐全，因此，其使用炸药合法，不构成犯罪。

某网友：本案不应处罚吕某，因为吕某从转包人处购买炸药，转包人有资格购买炸药，同时被告主观过错较小，未造成损失，不应做有罪处理。

某学者：爆炸物属于严格管控物品，其流转必须符合法律规定，本案中吕某无购买爆炸物资格，却购买大量爆炸物，主观上是明知所为，构成犯罪。但对犯罪情节的认定应综合来看，本案中爆炸物尚未失控，也未造成危害结果，不宜以情节严重档次量刑。

【法官回应】

    被告吕某构成非法买卖爆炸物罪，但不宜认定情节严重。《刑法》第125条规定：“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”由此罪状规定可见，从刑事立法上看，行为人但凡实施了上述“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物”行为，就构成相关犯罪既遂。具体到本罪而言，行为人只要实施了非法买卖爆炸物的行为，就构成本罪既遂。本案中被告人吕某与秦某达成口头承包协议后，明知自己没有购买爆炸物品的资格，仍多次通过秦某购买大量爆炸物品，以从开采的矿石中每吨给秦某提取定额利润作为报酬，被告人与秦某之间已经形成了买卖关系，无论被告人吕某买卖爆炸物的数量多少，价值几何，均实施了买卖爆炸物的行为，符合非法买卖爆炸物罪的构成要件，依法成立非法买卖爆炸物罪。

    接下来的问题是，如何界分买卖爆炸物的行为是否属于情节加重犯，从而确认这一行为在量刑上的起点？最高人民法院早在2001年5月15日就颁发了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），就非法买卖爆炸物罪而言，根据《解释》第1、2条相关款项之释定，凡是非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药5000克以上或者烟火药15000克以上、雷管150枚以上或者导火索、导爆索150米以上的，原则上构成《刑法》第125条法定的非法买卖爆炸物罪的情节加重犯。本案中被告人吕某购买炸药共计约200公斤，雷管200余枚，导火索200余米，因而被告人吕某属于情节加重犯。依法应当在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”之中选择宣告刑。

    同时现行刑法第5条明文规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。此即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。罪责刑相适应原则，既不是单纯的“罪与果”的均衡；也非单纯的“罪与行为人”的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。基于此，本案中行为人购买数量的巨大，并不必然地等同于行为人主观恶性极大。从整个刑法的任务、刑法的目的、刑法的基本原则和刑法的量刑原则出发，本案不宜仅仅从单一的、纯客观数量上的角度去考量，而应综合其主观恶性与客观危害两层次因素去平衡与把握。

    最高人民法院的《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（以下简称《通知》）对《解释》有一定效力性限制。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。鉴于吕某因从事合法的生产经营活动而非法买卖爆炸物，没有造成严重社会危害，并有悔改表现，数量上虽达到情节严重的标准，但不可以认定为“情节严重”。可依照《通知》的规定，依法从轻处罚。这就给我们提出了下述几项待考量的问题：（1）如何理解《通知》中的因“生活所需非法买卖爆炸物”中的“生活所需”？（2）确认了“生活所需”之后，由于《通知》规定的是“可以”从轻处罚，这就意味着在数额较大或危害较重时，也“可以”定罪。但从理论上讲，宜于从轻判处，本案即属这样。我们认为，对“生活所需”宜于理解为“谋求生产生活所需”，正如本案被告人吕某之非法买卖爆炸物的行为，当然出于牟利目的，但其牟利的动机却是为了正常的生产经营，是经营采矿所必须购买之行为， 因而对本案不宜定性为情节严重的犯罪行为。

    一审判决书字号：（2009）解刑初字第87号

    二审判决书字号：（2009）解刑初字第87-1号

    终审判决书字号：（2010）焦刑二终字第9号