【要点提示】             

被告人因琐事与被害人发生纠纷，持刀将被害人砍致轻伤，其行为究竟是故意杀人未遂还是故意伤害，应结合行为人的行为目的和动机、侵害的起因、实施的手段、方法、打击部位以及被害人没有死亡的原因进行综合判断。

【案例索引】

一审：河南省焦作市马村区人民法院（2009）马刑初字第55号（2009年10月23日）

二审：河南省焦作市中级人民法院（2010）焦刑三终字第9号（2010年2月25日）

【案情】

公诉机关：焦作市马村区人民检察院

被告人：秦文敏、陈翔

2008年6月8日22时许，被害人闫科和其朋友李志峰（又名李诗峰）等人在东方演艺厅内娱乐，期间李志峰外出打电话时因坐在姬国洋开的奔驰车引擎盖上而与姬国洋发生口角。被告人秦文敏见到吵架后过来问姬国洋咋回事，被李志峰辱骂并推了一下，闫科等人也上前追打秦，秦文敏边跑边喊，被告人陈翔闻讯跑过来，也被踢翻。后秦文敏就直接打的去其租房处拿了三把砍刀并叫上秦贝贝（另案处理）和陈翔再次返回东方演艺厅，三人一人拿一把砍刀。见到闫科后，秦文敏从闫科背后上前一刀就砍在闫科头上，将其砍倒，后又朝闫科肩部、腰部连砍数刀，同时陈翔上前砍到闫科的右肩胛上，闫科爬起就跑，秦文敏和陈翔就去追闫科，因未追上闫科才罢手。焦作市公安局刑事科学鉴定中心鉴定，闫科头皮锐器创口累计长度达15.5cm、颅骨骨折、腰背部创口累计达80.3cm、外伤性脊柱骨折，损伤程度为轻伤。

闫科在焦作市人民医院住院治疗21天，花费20103.38元。2009年5月5日焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定闫科为十级伤残。秦文敏家属赔偿附带民事诉讼原告人10000元。

【审判】

马村区人民法院审理后认为，被告人秦文敏、陈翔故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关所提供的证据不能确实证明二被告有杀人的主观故意，其指控的故意杀人的罪名不能成立。被告人秦文敏、陈翔在故意伤害共同犯罪中，均起到主要作用，均为主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三十六第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条的规定，以二被告人均犯故意伤害罪，均判处有期徒刑二年六个月。同时判决二被告人于判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人闫科医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、照相费、伤残赔偿金共计55215.45元（不含已支付的10000元），并驳回了附带民事诉讼原告人闫科的其它诉讼请求。

一审宣判后，马村区人民检察院提出抗诉，认为原审被告人有明显的杀人故意应定故意杀人罪，原判认定二被告人犯故意伤害罪不当；被告人陈翔应认定为从犯，原判适用法律错误，量刑畸轻。焦作市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，应定故意杀人罪；同意原审判决二被告人均系主犯的认定。附带民事诉讼原告人以及二被告人均未提出上诉。

二审人民法院经审理认为，被告人秦文敏、陈翔故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪，被告人秦文敏、陈翔在故意伤害共同犯罪中，均起到主要作用，均为主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案在审理中主要涉及两个方面的法律问题：一是被告人秦文敏、陈翔的行为是故意杀人还是故意伤害；二是被告人陈翔是主犯还是从犯。

一、关于本案的定性

本案涉及故意杀人未遂与故意伤害既遂的区别，笔者认为区分两者应主要从以下几个方面来把握：

一是行为人的行为目的和动机。应注意审查行为人犯罪行为之前的言行及与被害人的关系来把握行为人的行为目的和动机。如果行为人所要达到的最终目的，是以发生被害人死亡结果为要件的，因意志以外的原因杀人未遂，应定故意杀人罪；如果其最终目的并不是追求被害人的死亡，则应定故意伤害罪。

二是侵害的起因、实施的手段、方法、打击部位。如果行为人实施的手段足以造成特定的被害人死亡，而且被害人之所以没有死亡是因其意志以外的原因，可定故意杀人未遂；如果行为人实施的手段不足以造成被害人死亡的或者在作案后积极抢救的，在没有相应证据认定行为人有直接故意杀人目的和动机的前提下，可以定故意伤害罪。

三是被害人没有死亡的原因。根据当时的作案情况，被害人未死是因为行为人完全有行为能力和认识能力致被害人于死地而不致死的可以认定为故意伤害；如果是因为行为人意志以外的外部因素阻碍了行为人的进一步行为，就可以定故意杀人未遂。

综合以上因素，结合被告人的口供和案情，笔者认为被告人秦文敏、陈翔与被害人素不相识，发生纠纷后临时起意持刀打击被害人头、肩、腰部位造成轻伤，且持放任态度。被告人突然持械行凶虽然不像预谋杀人那样有明显的杀人目的，但其特点是不计后果，不顾被害人的死活。这种情况一般可按实际造成的结果定罪。因为不论犯罪行为在实际上造成的是死亡的结果还是伤害的结果，都在行为人的犯意之内，主观上对发生的后果持放任的态度，与客观上造成的实际后果相统一，体现了主客观相一致的原则。故笔者认为此案应定性为故意伤害罪。

二、关于本案的被告人陈翔主从犯的认定

根据我国刑法第26条、第27条的规定，在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子是主犯，起次要或者辅助作用的，是从犯。犯罪分子是否起主要作用，应从主客观方面进行综合判断：一方面要考察犯罪分子对共同犯罪故意的形成起何种作用；另一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为，对结果的发生起什么作用。认定从犯，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、对结果所起的作用等进行具体分析，判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。

综合本案案情，该案是共同犯罪，被告人陈翔在共同犯罪中主动接应，积极实施伤害行为，虽然陈翔与秦文敏相比作用不尽一样，但二被告人均起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。