要点提示

被告人趁被害人虽有意识却无反抗能力之机，将其财物拿走，由于被害人无能力反抗不是被告人的行为所导致，因此对被告人的行为不应定抢劫罪，而应以盗窃罪追究其刑事责任。

案例索引

一审：河南省武陟县人民法院（2008）武刑初少字第40-3号。

二审：河南省焦作市中级人民法院（2010）焦刑三少终字第6号。

案情

公诉机关武陟县人民检察院。

被告人史文杰、焦魁魁、徐艺萌、张伟。

2007年5月16日夜，被告人史文杰驾驶面包车伙同被告人张伟、徐艺萌、焦魁魁窜至某县城，当行驶至该县城北环路一巷口附近时，见被害人康某躺在路边台阶上，身边停放一辆摩托车，史某、张某、徐某遂下车走到康某身边，见康某无反抗能力和呼救能力，随即将康某身上一部价值450元的“南方高科”牌手机及行车证、网卡、身份证等物和身边停放的一辆价值1560元的“中意”牌摩托车抢走。

审判

武陟县人民法院审理后认为，被告人史文杰、张伟、徐艺萌、焦魁魁以非法占用为目的，乘被害人康某有意识无反抗能力之机，劫取其财物，四被告人的行为均构成抢劫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史文杰、张伟、徐艺萌起主要作用，系主犯。被告人焦魁魁起次要作用，系从犯，对其应减轻处罚。被告人史文杰犯罪时未满十六周岁，徐艺萌犯罪时未满十八周岁，对其二人应从轻处罚。被告人史文杰、张伟在刑罚执行过程中被发现漏嘴，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，判决：被告人焦魁魁犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1500元；被告人徐艺萌犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；被告人张伟犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑二年，并处罚金10000元”并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金13000元；被告人史文杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，与原判“有期徒刑八年六个月，并处罚金4000元”并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金6000元.

一审宣判后，被告人史文杰提出上诉，称其行为不构成抢劫罪，构成盗窃罪。且未满16周岁，不负刑事责任。

二审法院经审理认为，上诉人史文杰和原审被告人焦魁魁、徐艺萌、张伟以非法占有为目的，秘密窃取被害人康某的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史文杰、张伟、徐艺萌起主要作用，系主犯。被告人焦魁魁起次要作用，系从犯，对其应当从轻处罚。史文杰犯盗窃罪时未满十六周岁，不负刑事责任。被告人徐艺萌犯罪时未满十八周岁，对其应当从轻处罚。被告人史文杰、张伟在刑罚执行过程中被发现漏罪，应当与已判决的刑罚并罚。原审判决认定上诉人史文杰和原审被告人焦魁魁、徐艺萌、张伟的行为构成抢劫罪，适用法律不当，应予纠正。上诉人史文杰的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第六十一条的规定，判决如下：

一、撤销河南省武陟县人民法院（2008）武刑初少字第40—3号刑事判决。

二、被告人焦魁魁犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。

三、被告人徐艺萌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。

四、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑二年，并处罚金10000元”并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元。

五、被告人史文杰不负刑事责任。

评析

关于本案如何定性，有以下不同观点：一种观点认为，四被告人以非法占有为目的，乘被害人康某有意识无反抗能力之机，劫取其财物，四被告人的行为均构成抢劫罪；另一种观点认为，四被告人在犯罪时没有实施暴力，是趁被害人康某没有能力反抗之机，将其摩托车和手机拿走，并且康某的无能力反抗不是四被告人的行为所导致，因此四被告人的行为应是盗窃行为，应以盗窃罪追究四被告人的刑事责任。

笔者同意第二种观点，认为四被告人的行为应当构成盗窃罪。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。这也是盗窃罪区别于抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索等侵犯财产的其他犯罪的一个重要特征。秘密窃取，是盗窃行为的基本特征，是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，而把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉即使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也应据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处。抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他手段，劫取他人财物的行为。其客观方面表现为对公私财物的所有人、保管人或者守护人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，当场抢走财物的行为。当场对被害人实施暴力、胁迫或者其他强制手段，当场强行劫取财物的行为，是抢劫罪的本质特征。应当明确，暴力、胁迫或者其他方法，都必须是在非法占有财物时的当场使用，如果行为人当场并未使用暴力、胁迫或者其他方法的，就不构成本罪。抢劫罪的其他方法，是指使用暴力、胁迫以外的方法使得被害人不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。应当注意的是，被害人不能反抗或无法反抗的状态是因为被害人的积极作为所导致。行为人如果没有使他人处于不知反抗或无法反抗的状态，而是借用了被害人自己因患病、醉酒、熟睡或他人致使其死亡、昏迷等不知反抗或无法反抗的状态拿走或夺取财物的，不构成抢劫罪，对之应当以他罪如盗窃罪、抢夺罪论处。

结合本案，要准确认定本案四被告人的行为性质，必须要区分抢劫罪、盗窃罪的界限。两罪在主观方面、主体方面是相同的，最大的区别就表现在犯罪的客观方面。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为。这是盗窃罪区别于抢劫、抢夺等侵犯财产的其他犯罪的一个重要特征。所谓的秘密窃取，是指行为人主观上自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。即使在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，而把财物取走的，仍为秘密窃取。抢劫罪的客观方面主要表现为当场使用暴力、胁迫或者其他方法，当场抢走财物的行为。当场对被害人实施暴力、胁迫或者其他强制手段，当场强行劫取财物的行为，是抢劫罪的本质特征。应当注意的是，被害人不能反抗或无法反抗的状态是因为被告人的积极作为所导致。行为人如果没有使他人处于不知反抗或无法反抗的状态，而是借用了被害人自己因患病、醉酒、熟睡或他人致使其死亡、昏迷等不知反抗或无法反抗的状态拿走或夺取财物的，不构成抢劫罪，对之应当以他罪如盗窃罪、抢夺罪论处。

本案应定性为抢劫还是盗窃，笔者认为关键在于是劫取还是秘密窃取的认定。结合本案，史文杰等四被告人在夜里发现被害人康某躺在路边台阶上，身边停放一辆摩托车，史文杰便提议把车弄走，且有两名被告人供述当时史文杰说被害人喝多了，当时给被害人说话，被害人嘴里咕咕哝哝，他们便将被害人口袋里的手机及身边的摩托车推走。综合全案，并不能认定四被告人在整个犯罪过程中采取了暴力、胁迫行为，被害人失去反抗能力与各被告人行为之间亦不存在因果关系，因此导致被害人处于不知抗拒或者无法抗拒的状态的并非是四被告人，四被告人只是在认为被害人喝醉酒的情况下，才临时起非法占有其财物的犯意，并在对方不省人事不知情的状态下将其手机等物品拿走以及将被害人的摩托车推走，这明显符合盗窃罪的犯罪特征，故笔者认为此案件应定性为盗窃罪。

而持第一种意见的人认为，四被告人以非法占有为目的，乘被害人康某有意识无反抗能力之机，劫取其财物，四被告人的行为均构成抢劫罪。笔者认为，持这种观点的人是对抢劫罪的客观方面理解有偏差。抢劫罪的本质特征即当场对被害人实施暴力、胁迫或者其他强制手段，当场强行劫取财物的行为。而本案四被告人在发现被害人康某躺在路边台阶上时，当场并未对被害人实施暴力、胁迫等手段，只是在被害人康某处于意识昏迷、神智模糊的状态下拿走财物，因此被害人处于不知反抗或无法反抗的状态亦并非四被告人所为，故不构成抢劫罪。

综上所述，本案四被告人趁被害人康某没有能力反抗之机，将其摩托车和手机拿走的行为构成盗窃罪。