【案情】

    张某系中国建设银行某市分行住房金融与个人信贷部副经理，因受贿罪被判处有期徒刑十年。2008年12月至2009年3月份，李某、宋某(二人已被起诉)为了从中国建设银行某市分行骗取贷款，伪造吴某等六人的贷款申请及相关材料，以该六人的名义向建设银行某市分行申请贷款，并密谋由宋某负责贷款的申请手续以及给予相关人员好处费用。为尽快将款贷出，宋某找到时任建设银行某市分行住房金融与个人信贷部副经理的张某，让其提供帮助，张某利用其负责本部门审核贷款的职务便利，先后六次发放贷款共计337万元，上述款项先后进入李某等人经营的某有限公司帐上，由李某、宋某等人使用。2008年12月15日，宋某从有限公司取出7万元现金，用报纸包裹后与张某约见，将7万元现金放进张某轿车内副驾驶座位前的储物箱内。2009年3月29日，宋某又在有限公司取出6.6万元现金，将其中5万元现金交给张某。

     2009年4月上旬，某县公安局调查李某、宋某等人涉嫌伪造国家机关证件、印章案件时，询问张某相关情况，张某担心受贿事实暴露，将12万元现金用纸袋装好，于同年5月中旬与宋某联系后，将12万元现金退给宋某。某县人民检察院以被告人张某犯受贿罪向法院提起公诉。

【分歧】

    本案被告人张某的身份是否属于国家工作人员，直接关乎被告人触犯的究竟是受贿罪还是非国人家工作员受贿罪。对此，如何定性，有以下两种意见：

一种意见认为，本案中国建设银行属于国有控股股份有限公司而非国有公司、企业。被告人张某不构成受贿罪，构成非国家工作人员受贿罪。

另一种意见认为，本案被告人张某系经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。被告人张某的行为构成受贿罪。

【评析】

    本案中第一种意见依据的是2001年最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占用本公司财务如何定罪问题的批复》，该批复指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”从以上规定来看，被告人张某的行为不符合“受委派”和“从事公务”两个特征：

　  首先，从是否属于“受委派”来看，张某是于2008年9月27日被建行某市分行聘任为市分行个人银行事业部住房金融与个人信贷部副经理，而非受到国家机关或国有企业的委派。建行某市分行的行为类似于“二次委派”，即在一些特殊行业的非国有单位中，其高层管理决策人员（比如董事会成员）由行政主管部门委派，而具体的执行人员（比如经理人员）又由管理决策层决定任命。高层管理决策人员属于刑法中的委派，而具体的执行人员因非行政主管部门任命，且非国有单位享有任命与否的自由决定权。因此，建行对张某的聘任不属于受委派，张某在建行改制后不具有国家工作人员的身份，这之后收受他人财物的行为不构成受贿罪。

　　其次，从是否属于“从事公务”来看，张某作为股份有限公司的工作人员其是受公司聘用从事公司事务的人员，其职权为审核股份有限公司相关贷款资料等，张某的职权行为仅为建行内部的经营管理行为，而不是代表国有委派单位在股份有限公司中从事组织、领导、监督、管理等工作，故不应属于从事公务。其行为构成非国家工作人员受贿罪。

第二种意见依据的是2010年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见对国家出资企业中国家工作人员的认定进行了规定。第六条是关于国家出资企业中国家工作人员的认定，第一款“经国家机关、国有公司、企业、实业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”；第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。

    笔者赞同第二种意见，结合本案，中国建设银行某市分行原为国有独资商业银行，2004年9月17日，经改制后登记成立为国有控股的股份制商业银行。张某在建设银行改制以前系在国有公司中从事公务的人员。在建设银行改制后，张某担任建设银行某市分行住房金融与个人信贷部副经理，其是由中共建设银行某市分行委员会研究决定聘任的，中共建设银行某市分行委员会属于“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”。张某系经中共建设银行某市分行委员会研究决定聘任的住房金融与个人信贷部副经理，主要职责是负责住房金融部的个人贷款审批工作，在信贷业务上负有一定的监督职责，即对国有财产负有监督、管理职责，故应当认定为国家工作人员。被告人张某利用职务之便，收受他人贿赂12万元，为他人谋取利益，在他人贷款时提供方便，其行为构成受贿罪。