工业革命以来，大机器、新技术被广泛应用，给人类带来巨大财富的同时，也带来了许多灾难。劳动者在劳动过程中所受到的危害日益增多，如井下作业的爆炸、冒顶，生产场所的机器绞碾、电击伤害，建筑工地的高空坠落、物体碰撞，生产过程的粉尘、有毒有害气体等，都会损害劳动者的身体和健康，给劳动者带来身心的痛苦和生活的困难。工业伤害成为工业革命以后的一个较为典型的社会问题。尤其对于我们这样一个改革开放时间不长、工业化水平不高、社会保障水平差、企业和职工法律意识不强、劳动安全和卫生设施不健全的发展中大国，工业伤害的影响以及危害更为突出。工业事故的发生一时还难以杜绝甚至有增多的趋势，发生这样的不幸事件后，受到损害的劳动者如何获得赔偿，获得赔偿的法律依据是什么，谁应当作为赔偿主体以什么标准对受伤职工进行赔偿。本文试作探讨，以求抛砖引玉。
一、工伤认定
劳动者身体受到伤害，以工伤获得赔偿的前提是被确定为工伤，有权确定工伤的机关是劳动保障行政部门。不管是原来的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）还是于2004年1月1日施行的《工伤保险条例》（以下简称《条例》），工伤认定都被视为是一种具体行政行为。《条例》第五十三条规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。因此职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，职工所在单位或用人单位应当尽快向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，得到工伤认定后，才能享受有关工伤待遇。审判实践中发现，企业发生事故后，用人单位和职工或者其直系亲属、工会组织都没有向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，没有经过工伤认定，而受伤职工或其直系亲属直接以用人单位为被诉人申请劳动仲裁（用人单位未参加工伤保险），甚至因不服仲裁裁决诉至法院。对此，各地做法不一，有些法院（仲裁委）根据自己对工伤认定条件的理解，直接对劳动者所受的伤害是否为工伤做出认定，进而对照《条例》所规定的各项待遇，作出裁决，不认为是工伤的，直接驳回劳动者的诉讼请求；第二种做法是回避是否为工伤的认定，作为一般的民事赔偿来处理，在赔偿的具体项目和数额上，参照《条例》执行；第三种做法是中止民事案件的审理，由受伤职工或其直系亲属向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，待相关部门对是否工伤做出生效的认定后（可能要经过行政复议和行政诉讼），恢复审理，针对是否工伤，做出不同的处理。笔者基本同意第三种做法。第一种做法事实上混淆了司法权和行政权的界限，以司法权代替行政权。法律、法规并没有赋予人民法院或者仲裁委员会对工伤的认定权。人民法院只有对行政机关做出的具体行政行为（工伤认定）的合法性进行审查的权利，没有直接做出具体行政行为的职责。第二种做法不考虑当事人的诉讼请求，判非所诉，糊涂官判糊涂案，不能使当事人心服口服，有损法律尊严和人民法官的良好形象，也不足取。第三种做法符合法律规定，为提高效率，尽快解决纠纷，可以在充分行使法官释明权的前提下，在中止审理之前进行调解，如果能够调解成功，可以直接解决矛盾，不需要再中止审理、进行工伤认定。这种做法法律依据充分，除了上述的《办法》、《条例》之外，与劳动和社会保障部办公厅1996年2月劳办发[1996]28号和2000年4月劳社厅函[2000]52号关于处理工伤争议有关问题的两个复函精神一致，也是对各个方面的权利、义务的尊重。有同志提出，法院（仲裁委）能否出面委托劳动行政部门对是否工伤做出鉴定，笔者认为不妥。首先，《办法》和《条例》对工伤认定都规定有一定的程序，申请者要么是用人单位要么是劳动者或其直系亲属以及工会；第二、工伤认定不同于社会中介组织所做的鉴定结论，而是一种具体行政行为，这种具体行政行为产生一系列权利、义务关系，可能引起行政复议和行政诉讼。由法院（仲裁委）委托，容易造成扯皮，责任不明，劳动行政部门迟延不作认定或认定错误，缺乏救济途径。
二、劳动能力鉴定
职工因工伤享受工伤保险待遇，这种待遇包括工伤医疗待遇和伤残抚恤待遇，伤残待遇因劳动能力障碍程度不同而不同，因此，受到伤害的职工经劳动行政部门确定为工伤后，经治疗伤情相对稳定后，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定包括劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度两项的等级鉴定，分别对应伤残待遇中的一次性伤残补助金、伤残津贴和生活护理费。
需要特别明确的是，劳动能力鉴定不同于一般民事审判中委托社会中介组织所作的鉴定，这种鉴定是由特定机关——市级或省级劳动能力鉴定委员会根据用人单位、工伤职工或者其直系亲属的申请、工伤认定决定和职工工伤医疗的有关材料所作的鉴定。根据《条例》规定，县级不设劳动能力鉴定委员会，省（市）级劳动能力鉴定委员会分别由省（市）级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、社会保险经办机构以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定实行两级鉴定终局制度，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
在审理工伤赔偿民事案件中，人民法院（仲裁委）随便委托中介组织或者法医门诊对工伤职工进行劳动能力鉴定，并以此为依据裁决赔偿是不符合法律、法规规定的。
三、工伤赔偿
1、由社会保险经办机构获得工伤保险待遇
工业事故的频繁发生，对劳动者的保护成为社会问题，传统侵权行为法以及过错责任原则不足以维护雇员的利益，立法者逐渐建立了无过错责任原则，归责方式逐渐走向客观化。但是，实践证明，无过错责任并非万全之策，又引发新的社会问题，一方面加重了雇主（用人单位）赔偿责任，使雇主成本增加、利润减少、竞争力降低，甚至发生一起工伤事故，导致一个小雇主破产。雇主支付能力有限，即便受伤雇员的赔偿请求权得到支持，也难以获得足额支付；另一方面，即便采取无过错责任原则，受伤雇员仍需通过诉讼程序获得赔偿，诉讼费用的昂贵、法律知识的匮乏、法律援助方面的困难仍将许多受害职工挡在法律保护的大门之外，更何况在许多情形下，雇员仍有败诉的可能。如何摆脱“要么损失由加害人承担，要么由受害人承担”的狭隘思维，不再把损害赔偿看作一个单纯的私人纠纷问题，更深的看作是一个社会问题，借鉴制度比较健全的商业保险理念，强制性的工伤保险制度应运而生。用人单位按规定参加了工伤保险，发生工伤后，受伤职工或其近亲属可以从社会保险经办机构获得规定的工伤保险待遇，程序简单，赔偿全面。而用人单位只以平时计入成本的较少的交费，换来发生事故时的免责，有效的促进了工伤预防和职业康复，分散了用人单位的工伤风险。依据我国工伤保险制度规定，由用人单位缴纳工伤保险费形成工伤保险基金，职工个人不缴纳工伤保险费，参加工伤保险的用人单位的工伤职工的工伤医疗费用、一次性伤残补助金、伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等由工伤保险基金支付。工伤保险制度实质上是国家从社会公益目的出发以公权利干预所建立的一种制度，这种制度既使受害职工得到确实可靠的经济补偿，又使这种补偿责任在更广泛的范围内得以分散。值得明确的是工伤保险的支付主体是社会保险经办机构。
2、用人单位承担赔偿责任
各类企业、有雇工的个体工商户应当按规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。但是由于种种原因，仍有不少用人单位未按规定参加工伤保险，未按时缴纳保险费。发生工伤事故后，工伤职工怎么样获得赔偿，获得赔偿的标准和依据常常困扰着我们。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
该条款明确了用人单位因为未按规定参加工伤保险，对工伤职工应当承担的赔偿责任，这种责任实质上是一种侵权责任，因为用人单位参加工伤保险是它对劳动者应尽的一项法定义务，用人单位违反了保护劳动者的法律，未尽该项义务，造成工伤职工本来能够从社会保险经办机构获得的待遇的丧失，用人单位理应赔偿，赔偿标准当然至少要补足工伤职工可以从工伤保险基金获得的待遇。
《条例》第六十条的规定是对《办法》的重大完善，值得特别注意。我国现行的《民法通则》对违反保护他人法律者，应当承担赔偿责任，没有明确规定，《条例》第六十条是一个喜人的突破，我们有理由相信，正在起草制定的民法典将对此进一步完善，建立完备的侵权责任法。
3、工伤保险与工伤民事赔偿的关系
工伤事故发生后，如果用人单位参加了工伤保险，工伤职工可以通过社会保险经办机构从工伤保险基金获得相应待遇，如果用人单位没有参加工伤保险，用人单位应当承担赔偿责任。工伤职工是否能够放弃工伤保险待遇而选择民事侵权赔偿？笔者认为是不可以的，因为企业参加工伤保险，等于是为职工投保，意味着它将工伤赔偿风险作了转嫁，免除了自己的责任。因此，当职工发生工伤事故后，受伤职工及其近亲属只能以工伤保险程序获得各种保险待遇。所以，一件以用人单位为被告的工伤赔偿案件诉至法院（仲裁委），法院（仲裁委）首先应当审查用人单位是否参加工伤保险，如果参加了工伤保险，那么，对于应当由工伤保险基金支付的相应请求，应当予以驳回，告知工伤职工向社会保险经办机构申请工伤保险待遇，用人单位应予协助。
工伤保险与工伤民事赔偿至少有以下区别：A、请求程序和支付主体不同。工伤保险待遇依照工伤保险试行办法和工伤保险条例规定的程序向社会保险经办机构申请，产生异议，有关单位和个人可以依法申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，走的是行政途径；而工伤民事赔偿以普通民事程序按照劳动争议案件的相应程序先经劳动仲裁，对裁决不服，再由人民法院的民事庭审理，支付主体是用人单位。B、请求权基础不同。用人单位按规定参加工伤保险，工伤职工及其近亲属要求获得各种工伤保险待遇是基于保险请求权。而工伤民事赔偿是基于劳动合同或侵权的民事法律关系。工伤保险待遇给付的前提不再是不法或过错行为，只要有遭受损害的事实，工伤职工就可以从工伤保险基金中领取一份补偿。而工伤民事赔偿从根本上讲还是基于用人单位不为职工参加工伤保险这一违反劳动合同或侵权的事实。