聚众斗殴中未下车未动手应如何定罪量刑
焦作解放区法院 张海峰
【要点提示】聚众斗殴罪是双方行为，即双方均有过错，但是一方未动手的情况在实务中也较为常见，在此情况下，对该方应如何定罪处罚，尤其是对方过错是案件诱因，且相对方又未动手的情况下，如何对未动手方进行量刑存在一定的争议，本案具有一定的代表性。
【案 情】
原告张某
公诉机关指控：2008年11月15日晚，被告人张某因与刘某（另案处理）发生纠纷，双方约定在焦作市某地打架。当晚22时许，张某纠集人员与陈某纠集的人员持械在焦作市某地发生打斗，造成卢某受伤。经鉴定，卢某之损伤程度为轻伤。公诉机关认为，被告人张某纠集他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。
辩护人认为：本案的发生是由刘某的过错所导致；本案虽造成卢某受轻伤的后果，但被告人张某乘出租车到达现场后，没有下车就被对方打跑，其行为应属有后果的犯罪未遂；其在准备聚众斗殴时没有持械的故意，凶器是由同伙准备的，不应认定为持械聚众斗殴；其归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚。
法院经审理查明：因刘某殴打张某的女友，张某于2008年11月某日，纠集五人准备菜刀、橡胶棒等作案工具，分乘出租车前往解放路群英桥，刘某纠集也纠集多人持砍刀、钢管、洋镐把等作案工具在约定地点等候。张某到达斗殴现场后，因刘某方人数多，张某乘坐的出租车被刘某方人员砸碎车窗，张某乘出租车逃离现场，卢某等人下车后与刘某方人员发生持械斗殴，造成卢某受伤。经鉴定，卢某之损伤程度为轻伤。
【审判】
焦作市解放区法院经审理认为，被告人张某纠集他人并积极参与持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的罪名成立。被告人张某自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。因聚众斗殴的双方均具有互殴的故意，均是聚众斗殴的参与者，故辩护人提出的本案的发生系刘某殴打张某女友自身存在过错导致，应减轻被告人张某责任的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人张某纠集他人，携带凶器乘车到达案发现场，因对方人员众多、车窗被砸烂而逃离现场，并导致卢某与对方持械斗殴后受轻伤的后果，其行为应为聚众斗殴的既遂，故辩护人提出的被告人张某的行为属有结果的未遂犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；辩护人提出的被告人张某在准备聚众斗殴时没有持械的故意的辩护意见，与庭审查明情况不符，本院不予采纳。公诉机关关于对被告人的量刑建议，本院认为适当，予以采纳。综合全案情节，对被告人张某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
【评析】
一、本案中张某是否构成犯罪未遂。
一种观点认为本案中张某应构成未遂。根据刑法第292条的规定，聚众斗殴罪的客观方面表现为聚众斗殴，即聚众斗殴由两个复合行为组成：一个是聚众行为，一个是斗殴行为。聚众是指纠集人或召集人，斗殴是实施斗殴行为，本案中张某只是实施了聚的行为，未实施斗殴行为，张某一方达到现场后看见对方人多势众，意欲离开，且张某已经离开，虽然卢某下车后被人砍为轻伤，但是卢某也未动手，故整个相互斗殴行为并未实施，因此，张某构成未遂。
另一种观点认为本案中张某已经构成犯罪既遂。共同犯罪中一人既遂整体既遂，本案中张某已经完成了聚众、纠集、到达现场等行为，且有一人被致轻伤，应已既遂。
笔者同意第二种观点。首先，共同实行犯的行为是一个整体，因此，只要一人着手实行犯罪，那么整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场其他共同犯罪人员已经既遂，那么即使有一人未动手，也应视为整体既遂。本案中张某已经完成了“聚”的行为，即召集人员并与对方约定进行斗殴，同时准备了并持有了斗殴器械，也完成了“斗殴”行为，即张某等人已经达到了斗殴现场，且该方人员卢某也下了车并被殴斗致轻伤，故张某犯罪既遂。其次，根据聚众斗殴罪自身特性来看，聚众斗殴罪属于行为犯，综合全案来看，双方已经着实实施斗殴行为，应视为犯罪既遂。
二、本案系对方重大过错所致，且张某未下车、未动手，是否可以认定为张某未持械斗殴，是否可以从轻处罚。
第一种观点认为，张某自身过错较小，应认定为持械聚众斗殴但可以酌定从轻处罚。本案系对方刘某将殴打张某女友，致使后来发生双方斗殴行为的，刘某具有重大过错，应对该罪负主要责任，张某虽然聚集了人员，但到现场后未下车，避免了事态的扩大，故可以从轻处罚。
第二中观点认为，张某自身过错较小，并不应认定为持械聚众斗殴。张某到达现场后，并未下车，所持器械也未使用，不具有危害性，因此，应认定为非持械聚众斗殴，且自身过错较小，可以从轻处罚。
第三种观点认为，张某不应酌情从轻处罚。张某系聚众斗殴中一方的召集着，虽然未下车、未动手，但其同伙积极参与，其本人并未制止，并导致犯罪既遂，一人轻伤的后果。至于刘某殴打张某女友系本案的起因，但起因与聚众斗殴罪是相互独立的，故不应做为对张某从轻处罚的原因。
笔者认为，张某应认定为持械聚众斗殴，且案发起因不应成为本案中从轻处罚的原因。首先张某在聚众斗殴中起到了召集、组织、策划的作用，应以主犯定罪处罚。其次，单独就聚众斗殴罪而言，张某主观上具备聚众斗殴的故意、客观上实施了聚的行为和组织斗殴行为，结果上使得一名人员受轻伤，客体上其行为社会公共秩序，应以聚众斗殴罪既遂处罚。然后，张某虽然没有没有下车，但是其组织的人员均持械，并进行了斗殴犯罪，虽然张某未使用所持器械，但是其确实持械，具有持械的社会危害性，只是摄于对方人多势众，在犯罪既遂的情况下由于意志意外的原因没有使用器械而已。最后，聚众斗殴的双方均具有互殴的故意，均是聚众斗殴的参与者，对方过错系整个案件起因与构罪关联性不大，不应做为从轻量刑的理由。因此，综合全案案情对张某应以持械聚众斗殴罪处罚。