一、 案情

    张某想从家中将苹果运到市场销售，便请求本村王某用其三轮车将苹果运到市场，并支付运费30元。张某坐在三轮车上一同前往市场。当车行至一转弯处时，刹车不及而侧翻，张某肋骨弄断两根且大腿骨折，张某治疗期间用去医疗费15000余元，王某垫付2000元后，不在回应此事，形成纠纷。

    二、分歧观点

    在审理这一案件的过程中，关于王某是否应当承担赔偿责任合议庭存在两种不同的观点：

    第一种观点认为：王某不应当承担赔偿责任。理由是王某受雇于张某，作为张某的雇工，在履行雇佣义务的过程中，发生交通事故致使张某受伤的，在此过程中，王某的行为直接受益人是张某，王某也只是张某实现利益的一个工具。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅对雇员在从事雇佣活动中致第三人受伤以及雇员自身遭受伤害的情形作出规定，而且上述两种情形最终都是由雇主承担责任，并未有雇员致雇主受伤由雇员承担责任的相关规定。既然雇工在从事雇佣活动的过程中致他人受伤都由雇主承担责任，那么同理，雇工致伤雇主更应该由雇主承担了。因此，王某不应当承担责任。

    第二种观点认为：王某应当承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中只规定雇员在从事雇佣活动中对第三人造成伤害的责任承担，是为了将雇佣活动中的侵犯第三人权益的行为进行规定，有效保护第三人的权益，这是出于风险分担的考虑，并没有限制雇员致伤雇主时的责任承担问题，雇工致伤雇主应该按照一般侵权行为来划分责任承担。因此，王某应当承担责任。

    三、涉及法条分析

    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇工在雇佣过程中致人损害的责任承担做出了明确规定，并规定在雇工存在故意或重大过失时，雇主享有追偿权。

    最新出台的《侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任，并未考虑提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或重大过失致他人损害的，提供劳务一方享有的追偿权。在审判实践中，对于追偿权的问题仍可适应《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定来处理。

    四、本案处理结果

    本案最终采纳第二种观点，由于王某速度过快，造成侧翻，其本身存在重大过错，应当承担部分责任，在合议庭的努力下，王某共计支付7000元，以调解的方式结案。

    五、对受害人为雇主时雇工责任承担的再思考

    笔者对本案合议庭的处理表示赞同。替代责任是特殊侵权行为所应承担的责任，指的是一个人为另一个人行为所承担的责任。根据法治社会最基本的正义观，使用他人的劳动获得利益的人，当然要为提供劳务的雇员在执行雇佣事务过程中的致他人损害行为承担责任，此即为雇主责任。保护受害人利益的价值取向是雇主责任存在和发展的价值基础。在一般情况下，雇佣过程中，雇主的替代责任是有其正当性基础的，但在雇工存在故意或重大过失时，雇主对雇工有追偿权。

    可是，不管是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》还是《侵权责任法》都未对雇工致伤雇主的责任承担做出规定，由此也出现像前述案例中的观点分歧，雇工致伤雇主究竟应否承担责任？可否参照雇工致伤第三人时的规定？审判实践中，笔者认为雇工致伤雇主应该分情形而看：

    第一种情况：在雇工致伤雇主的过程中，如果雇工没有过错，或存在一般过失，那么雇工不应该承担责任。此处完全可以用上述雇主替代责任加以解释，其理论是一样的，只是主体有所变换，由雇主对第三人承担责任变为雇主对自己"承担责任"。在雇佣过程中，雇工在雇主的指挥、领导、监督、管理下从事工作，其行为可以看做是雇主工作的延伸，雇主也是最终的受益者，其理应一并承担由此产生的利益与不利益。假使其亲自从事，也不可避免其风险的存在。

    第二种情况：在雇工致伤雇主的过程中，如果雇工具有故意或重大过失，此时雇工应对雇主承担侵权责任。每个人都应该为自己的侵权行为承担责任，在雇佣过程中，即使雇工在雇主的指挥、领导、监督、管理下从事工作，但作为一个理性人，其有自己的判断力，此时不管雇主是否存在过错，雇工都应该对其行为承担责任，此时雇主的追偿权变为损害赔偿权。

    此案中主要就是对王某的开车操作行为能不能认定上重大过失，如果可以认定上重大过失，成年人要对自己的行为负责，那么王某就应该承担部分责任，在雇主不是第三人的情形下，依然要雇工承担部分侵权责任也是合乎人情、合乎法理的。