审判权属性的认识关系到审判权的正确行使，关系到司法公信、司法公正。本文从审判权的性质及渊源入手，进而分析我国审判权的一般属性，包括民主的属性，分权制衡的属性，“法治”的属性，审判独立的属性，审判公正的属性，并由此引出对我国审判权属性的认知偏差，片面强调其“政策性”，“地方性”，“行政性”，“实体性”，“万能性”，以期对我国审判权运作方式及其机制的改革和完善提供有益的启发。

    一、审判权的性质及其渊源

    审判权是对事实与法律进行调查和适用并在此基础上作出裁判的权力，其包括审理权和裁决权。审理权是按照一定的程序对案件事实进行查明的权力，裁决权是对案件进行实体上和程序上对权力与义务关系进行分配的权力。除此之外，审判权还附属一些其他的权力，比如保障诉讼活动进行的惩戒的权力，确保生效裁判得以执行的权力等。

    审判权作为国家权力的一部分，它是伴随着国家的产生而产生的。在国家产生之前的原始社会，社会成员之间的纠纷主要是按原始部落习俗，采取“血亲复仇”、“同态复仇”等私力救济的方式解决的。奴隶制国家产生后，统治阶级意识到，这种人人握有杀人权的纠纷解决方式不利于维护自己的统治秩序，因而通过法律宣布禁止私人复仇，实行由国家审判的方式来解决纠纷，于是就产生了审判这一公力救济的纠纷解决机制。我国早在第一个奴隶制王朝夏朝就设立了审判机构，当时的中央审判长官称“司寇”，秦汉时代改称“廷尉”，南北朝时改为“大理寺卿”。此后一直延续到清朝末年。进入近代以来，随着西方法律文化的传播，我国先后进行了两次规模较大的法律移植活动：第一次是清朝末年仿照德国、日本等大陆法系模式，构建了我国第一个具有近代意义的审判制度；第二次是建国初期学习前苏联，建立了以强职权主义为特征的审判制度。20世纪90年代，全国人大又在吸收英美法要素的基础上，对我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》陆续作了修改，但没有从根本上改变审判制度的“苏化”特征。由此可见，我国审判制度的历史渊源是多元的，其中每一种渊源都对现行审判制度产生了一定的影响。⑴

    二、我国审判权的一般属性

    1、民主的属性。

    审判权的民主性理论起源于社会契约论所弘扬的人民主权观念。民众参与司法是司法民主性的重要内容，在西方其主要模式主要有陪审制和参审制，旨在限制法官权力、保障司法公正。审判权具有民主性，主要体现在审判过程必须保障公民合法有序的参与，审判权不是封闭的权力。就审判程序而言，民主性其体现在公民、法人以及其他社会组织可以参与到整个诉讼程序中来，表达自身的诉求、反驳对方的主张以及其他诉讼参与人的履职尽责行为。不重视民主性，会切断司法与人民的联系，不利于裁判的可接受和司法权威的树立。从宪政的角度，审判权的民主性是公民的政治参与权这一宪法权利的体现。十八大报告中也明确要保障人民的知情权、参与权、表达权和监督权。

    2、分权制衡的属性

    分权制衡原理提供了划分权力和建立制约权力的机制的必要性。它是国家权力配置和司法独立的理论依据。审判权在分权制衡机制中有着举足轻重的作用。人民可以借助它达到与政府专制相抗衡从而保障宪法允诺的个人自由与权利。由于审判权发挥着重要作用，使每个人主宰公共事务的的权力或潜在权力比以往大的多。分权制衡在审判权中主要体现为：审判权在国家权力体系中保持独立地位；责任与权力相结合，在赋予权力的同时建立科学的责任制度；在审判体制中应当确立分权结构，防止权力集中与某一个人或机构；在国家权力体系中设立权力制约机制，主要是立法权、行政权与司法权三方制约。

    3、“法治”的属性

    “法治”的属性具有多重含义，其中最容易混淆的是现代法治与“人治底下的法制”，他们都以系统的法律制度作为其外在特征。但现代法治所所具有的特殊品质是“人治底下的法制”所不具有的。香港学者陈弘毅曾经指出：“去澄清 ‘法治’这个概念的含义，在这阶段是有他的必要性的。空泛和抽象的口号，并不能代表仔细和理性的力量。运用‘法治’这个词，而不小心清楚界定这个词的含义，是一件危险的事情。”⑵所以，谈到法治必须明确其所指。法治的制度要素和机制包括：社会应主要依靠法律来治理；社会整合应通过法律来实施和实现；立法政策和法律必须经民主程序制定；法律必须建立在尊重和保障人权的基础之上；法律必须具有极大的权威性；法律必须具有稳定性；法律必须有连续性和一致性；法律必须以平等的保护和促进一切正当利益为价值目标；法律应有效的制约国家权力，防止国家权力的失控和异变；法律应力求社会价值的衡平和互补。审判权作为国家司法制度的重要组成部分，必须也应该将法治作为其重要属性之一。

    4、审判独立的属性

    司法独立思想最早源于古希腊、古罗马政治法律思想，经过近代资产阶级革命后，启蒙思想家们提出了三权分立和司法独立的理论。在西方的语境下，司法独立和司法公正的几乎是同一含义，他们认为没有司法独立，司法公正是不可想象的。而在中国古代既没有司法独立的思想，也没有独立的审判机关，“从理论上而言，所有的司法机构不过是皇帝作出最终判决的咨询机构而已。”⑶审判独立是司法独立的初级阶段，只有实现了审判独立才能为司法独立奠定基础。审判独立是审判权中立运行机制的制度保证。具体说来，当前需要在司法体制、审判资源、法官资质、法官身份等方面进行一系列的配套改革以保障中立性的正常运行，同时亦须改革审判机关内部运行机制，正确处理主审法官与合议庭、审委会的关系，实现法官由从属化角色向个性化角色的转换。⑷

    5、审判公正的属性

    审判公正包括审判过程的公正和审判结果的公正，人们虽然追求实质意义上的公正，但对审判活动而言，其注重程序及证据的的纠纷解决方式，从事实认定到法律适用的逻辑特性，决定了其更注重通过程序的公正来实现结果公正。正如贝勒斯所言“倘若当事人觉得用来作出裁判的程序是不公正的，那么无论是心理上还是在行动上，他们都不太可能接受解决其争执的裁判。换句话说，过程的正当带来了信任感，从而程序的结果有了自愿服从的心理条件。”⑸

    审判过程的公正需要通过正当程序和审判公开来体现。正当程序具有平等性、中立性、参与性、终局性，这些要素保证了当事人可以完整的参与审判程序，并通过中立的第三者按照法律原则、法律规范以及证据事实作出裁判，从而使裁判结果对当事人具有较强的说服力。审判公开是审判过程公正的重要环节，它能够使当事人和公众了解审判运作的过程，有利于增强其对审判过程的认同感和信心，从而在内心尊重、理解、认同符合内心法律认知的裁判结果，并可以对审判过程进行监督，防止司法专横和腐败。

    三、对我国审判权属性的认知偏差

    1、审判权的“政策性”。

    合乎法律规则和法律精神、体现社会公平正义的政策，对法律的适用具有指导意义，但政策毕竟不同于法律，我们应摈弃过去“重政策、轻法律”的思想观念。当然，在审理案件时不能机械的适用法律，而应从情理法的多方面考虑，这也是自由裁量权的应有之义。

    2、审判权的“地方性”。

    司法统一是现代法治国家所奉行的一项基本司法准则。这一准则首先要求司法体制的统一，其次表现为国家法官的统一任命，以及以此为基础产生的司法裁判标准的统一。由于历史和现实多方面的原因，我国现行审判权运行机制尚存在明显的地方化倾向，其直接表现形式是地方保护主义的盛行，并由此带来司法的不统一。

    3、审判权的“行政性”。

    从历史渊源上看，建国初期我国审判机关是作为人民政府的组成部分而逐步发展起来的，这既带有漫长封建社会所形成的审判从属于行政的历史痕迹，也与人民政权在战争年代的产生、发展轨迹有着直接的联系。1954年宪法奠定了“一府两院”的政权格局，使审判机关在法律上成为与政府平行的机构。在此背景下，不可能形成审判权运行主体的权威地位，进而直接影响到审判权权威运行机制的形成和完善。

    4、审判权的“实体性”。

    审判的价值在于追求法律上的真实而非事实上的真实。通过审判实现法律真实与事实真实的统一。我国长期以来奉行实事求是、有错必纠的诉讼原则，强调的是最大限度地追求事实上的真实，对程序正义的重要地位则认识不足，从而导致“重实体、轻程序”这一裁判倾向的普遍存在，“程序法从属和服从于实体法”成为长期以来左右审判实践的理念。时至司法体制改革日趋深入的今天，这一理念的影响仍然根深蒂固。可以说，在我国现行司法背景下，审判的实体化成为构建审判权正当运行机制的制度性障碍。

    5、审判权的“万能性”

    首先，审判权是国家权力的一部分，国家权力是作为一种“必要的恶”存在的，它既能够对人们的权利进行保护，又可能对人们的自由造成威胁。正如德国前总统并曾任联邦宪法法院院长的罗曼•赫尔佐克所言：“在历史的长河中，国家曾给数不清的人带来苦难和毁灭。但它也为数不清的人的生活和富裕提供了保障，而如果没有它，人类在历史上那种从一定意义上说是有条不紊的发展，便是不可能的。”“国家同人所创造的一切一样具有两重性。它同人自身一样具有两重性。”⑹审判权往往涉及到人们的财产、健康、人身自由甚至生命，为了防止审判权“恶”部分，必须坚持审判权有限原则，防止审判权的恣意妄为，这个也是权力有限原则在司法领域的体现。

    其次，从制度设计上讲，对权利保护的制度选择，在私法领域涉及中涉及在市场与法院之间的选择，在公法领域涉及在法院与政治过程的选择。在人数少和纠纷复杂性很低的时候，法院可以按照法律规定对案件作出简单裁决，把复杂棘手的利益衡量交给市场去衡量；随着人数和复杂性的增加，市场交易变得愈发困难且成本不断增加时。法院与市场相比是一个更好的利益衡量者；当利害冲突的复杂性和利害关系人人数不断增加的时候，法院会逐渐认识到自身的局限性，就会将利益衡量权和决策权交给政治过程。⑺因此，审判权的局限性决定了其无法解决一切社会问题。

    参考文献

    （1）董治良：《试论审判制度的沿革、现状与改革》载http://www.hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=5453

    （2）陈弘毅：《香港法制和基本法》，广角镜出版有限公司，1986年版，第2页

    （3）郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》第二版，上海人民出版社2006年版，第366页

    （4）《论民事、经济审判方式改革中的“法官角色转换”》，载《法学与实践》1995年第3期

    （5）贝勒斯•迈：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第39页

    （6）罗曼•赫尔佐克：《古代的国家—起源和统治形式》，北京大学出版社1998版，第2页。

    （7）考默萨•尼：《法律的限度—法治、权利的供给与需要》，申卫星、王琦译，商务印书社，2007年版，第11、18、19页