关键词
执行 案外人 抵押登记 优先受偿权
裁判要点
房产在已办理在建工程抵押登记情况下，被执行人又出售给案外人，不能对抗抵押权人对抵押物的优先受偿权。
相关法条
《中华人民共和国担保法》第四十九条
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条
案例索引
（2013）焦执异字第1号
基本案情
本院于2012年11月5日立案执行的焦作市中站区农村信用合作联社申请执行焦作市亚琪电器有限责任公司、姬双明、李涛、焦作市全鑫房地产开发有限公司金融借款担保合同纠纷一案中, 于2012年12月3日作出（2012）焦民执字第129—1号执行裁定，查封了焦作市全鑫房地产开发有限公司抵押给焦作市中站区农村信用合作联社的焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼44套房屋。
案外人河南怀庆药都土特产有限公司、孙秀英、肖玺公、孙翠花、王小丽、王保国、张闻评、徐全伟、刘方、高合群、韩保珍、付保兰、辛义宽、杨迎齐、闫红霞、王戍敏、李平、钞灵灵、杜国庆、孙林香称，焦作市全鑫房地产开发有限公司在2007年9月20日取得了焦作市房产管理局颁发的龙鑫药城007—27号商品房预售许可证，案外人根据该公司的宣传，先后分别与该公司签订了商品房买卖合同并交清了所有购房款，该公司在2011年5月1日前已经将房屋交付给案外人，目前案外人已经装修后入住，焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼44套房产属于案外人所有；焦作市全鑫房地产开发有限公司与焦作市中站区农村信用合作联社在办理抵押登记时明知龙鑫药城10号楼已经销售，广大业主已经装修入住，焦作市房产管理中心未尽合理审核、实地勘察法定义务，违反在建工程抵押登记程序，导致错误登记。请求立即中止对焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼44套房产的执行，解除对该楼的的查封措施。各案外人提交了焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼商品房预售许可证、预订房协议书、QQ公寓认购书、商品房销售合同、收据、焦作市山阳区老年公寓登记证。
本院查明，2009年12月8日，焦作市中站区农村信用合作联社朱村信用社与焦作市亚琪电器有限责任公司、焦作市全鑫房地产开发有限公司签订了借款担保合同，焦作市全鑫房地产开发有限公司以其焦作市山阳区新安路龙鑫药城9号、10号、12号楼在建工程提供了担保，办理了抵押权登记。抵押权人焦作市中站区农村信用合作联社朱村信用社取得了抵押权证书，抵押期限自2009年12月8日至2011年12月8日止。2011年7月13日，焦作市中站区农村信用合作联社与焦作市亚琪电器有限责任公司、焦作市全鑫房地产开发有限公司、韩志刚、姬双明、李涛签订了借款担保合同，焦作市全鑫房地产开发有限公司以其焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼在建工程提供了担保，办理了抵押权登记。抵押权人焦作市中站区农村信用合作联社取得了焦房建山阳字第2011010号他项权利证书。2012年10月10日，本院作出（2012）焦民三初字第33号民事判决，判决焦作市亚琪电器有限责任公司在判决生效后十日内偿还焦作市中站区农村信用合作联社借款850万元及利息，焦作市中站区农村信用合作联社对焦作市全鑫房地产开发有限公司提供的抵押物山阳区新安路龙鑫药城10号楼拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。韩志刚、姬双明、李涛对判决确定的借款本息负连带清偿责任。
裁判结果
河南省焦作市中级人民法院于2013年3月15日作出的（2013）焦执异字第1号执行裁定：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定驳回案外人河南怀庆药都土特产有限公司、孙秀英、肖玺公、孙翠花、王小丽、王保国、张闻评、徐全伟、刘方、高合群、韩保珍、付保兰、辛义宽、杨迎齐、闫红霞、王戍敏、李平、钞灵灵、杜国庆、孙林香异议。
裁判理由
法院生效执行裁定认为：被执行人焦作市全鑫房地产开发有限公司将位于焦作市山阳区新安路龙鑫药城的10号楼抵押给了焦作市中站区农村信用合作联社，在房管部门办有抵押登记。抵押权人焦作市中站区农村信用合作联社取得了他项权利证书。依据本院生效的（2012）焦民三初字第33号民事判决，焦作市中站区农村信用合作联社对焦作市全鑫房地产开发有限公司提供的抵押物山阳区新安路龙鑫药城10号楼拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。本院在执行生效的判决中，裁定查封焦作市全鑫房地产开发有限公司抵押给焦作市中站区农村信用合作联社的焦作市山阳区新安路龙鑫药城10号楼44套房屋不违背法律规定。案外人河南怀庆药都土特产有限公司、孙秀英、肖玺公、孙翠花、王小丽、王保国、张闻评、徐全伟、刘方、高合群、韩保珍、付保兰、辛义宽、杨迎齐、闫红霞、王戍敏、李平、钞灵灵、杜国庆、孙林香以其预定、购买了焦作市全鑫房地产开发有限公司的山阳区新安路龙鑫药城10号楼部分房屋的理由不能对抗人民法院对抵押物的执行。
案例注解
本案争议的焦点是本案标的物已设定抵押的情况下，案外人以已交付房款且实际交付为由，能否对抗抵押权的效力。
一、已设立在建工程抵押的房地产可以转让，但应取得抵押权人同意。
首先法律法规并没有禁止抵押人合法转让抵押物。根据《担保法》第四十九条规定“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人，并告知受让人”。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十七条规定“经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。”第三十六条规定“抵押权人有权按照抵押合同的规定监督、检查抵押房地产的管理情况”。第四十九条规定“抵押人擅自以出售、出租……方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿”。由此可见，已经抵押的房子还可以买卖，但是存在一些限制。
根据《担保法》的规定，房屋所有人将房屋抵押后，房屋的所有权仍归原所有权人，他有权将房屋出售。为了保护抵押权人的利益，对房屋所有权人出售抵押的房屋做了一定的限制：
1、抵押期间，房屋所有人转让房屋，应当通知抵押权人并告知房屋买受人房屋已经抵押的情况；房屋所有权人未通知抵押权人或者并未告知房屋买受人的，转让行为无效。在《中国人民银行个人住房贷款管理办法》中规定：“抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押物再次抵押或出租、转让、变卖、馈赠。”
2、买卖房屋的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得出售房屋。抵押人出售房屋所得的价款，应当优先向抵押权人提前偿还所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。
3、抵押人出售房屋所得价款，除向抵押权人清偿债务或向与抵押权人约定的第三人提存外，剩余部分归抵押人所有，不足部分由抵押人继续清偿。
设置了在建工程抵押的房屋，某种意义上讲就是开发商拿未建好的房子向银行设置了抵押，取得了资金，进行了抵押登记。如果抵押之后，开发商再将房子出售，除非是已解押，或是抵押银行同意，否则产权部门无法为购房人办理产权。可以说，对于已设置了在建工程抵押的房产，在未得到抵押银行同意的情况下禁止销售。这是对广大购房人合法权益的保护，有效地防止开发企业在银行与购房人之间一房二卖。
二、案外人购买已抵押的房产，不得对抗抵押权人的优先受偿权。
在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”
依据法律条文，未经抵押银行同意，购买了在建工程抵押的房屋，对于购房人来说存在很大的风险。在这种买卖关系中，普通的购房人仅仅是债权人，无力对抗抵押银行的优先受偿权。由于我国法律保护抵押权人的优先受偿权，在开发商不能按期还款，抵押权人要求实现抵押权时，作为案外人的购房者有两种选择，一是放弃该套房屋产权，单纯地向开发商主张已付房款及损失的债权;二是由案外人出资偿付银行，先跟银行解押，之后再向开发商主张解除抵押关系时所付款项的债权。