我国劳动合同法第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《 劳动争议调解仲裁法》第二十七条 规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 从目前的实践来看,普遍采纳的观点为:双倍工资为补偿金,不属于劳动报酬范围,劳动者取得劳动报酬是基于劳动行为的付出,而劳动者取得双倍工资则是基于用人单位没有签订书面劳动合同的法律事件。也就是说,双倍工资不是劳资双方协商的结果,而是法律的规定。其立法目的主要在于规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同,促使用人单位主动履行签订劳动合同的义务,保护弱势群体的合法权益。如不履行则会付出相应的违法成本,这样规定显然是对不签订劳动合同的用人单位采取的一种惩罚措施。该双倍工资请求权作为一种民事请求权,必然成为劳动争议仲裁时效期间调整的对象之一,受一年仲裁时效的限制。
双倍工资请求权的仲裁时效期间面临着是按每个月分别起算还是按最后一个月一起起算的选择问题。劳动者主张双倍工资仲裁时效从何时起算,关系到劳动者的主张能够支持多少,目前实践中对这个问题的处理显得比较混乱,存在三种不同的起算方法:
1、逐月分别计算。从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。该计算方式在国内以上海为代表:上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答(2010年12月),其中就双倍工资的时效问题做了如下解答:“2、关于未签劳动合同双倍工资的仲裁时效问题......对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。”
2、违法行为结束之次日开始计算或从一年届满之次日起计算。该计算方式在国内以江苏为代表:江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)第一条规定,劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付双倍工资的争议,劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对双倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分,劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年;如劳动者在用人单位工作已经满一年的,劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。这种仲裁时效的计算方式理论基础来源于侵权行为有连续或者继续状态的,从行为终止之日起计算时效。
3、自劳动关系终止之日起计算。用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,劳动者请求支付双倍工资的仲裁时效起算期间,应自劳动关系终止之日起计算。国内以该方式计算仲裁时效的以成都为代表:四川高院在2011年12月份发布的一个劳动争议案例涉及到未签订劳动合同双倍工资时效起算点的问题,该案例中成都中院认为,双倍工资的规定目的是为了通过惩罚督促订立书面劳动合同,更好的保护劳动者合法权益,因此用人单位与劳动者未订立书面劳动合同,劳动者请求支付双倍工资的仲裁时效起算期间,应自劳动关系终止之日起计算。这种算法延长了仲裁时效,如果劳动者与用人单位劳动关系一直延续,则时效一直存在,如果是无固定期限劳动合同,到退休时主张权利也在时效内。
笔者认为双倍工资仲裁时效的计算自违法行为结束之次日开始更为合理。
1、自违法行为结束之次日起计算有利于劳动者合法权益的保护。劳动合同法的立法主旨就是为了督促用人单位同劳动者签订书面的劳动合同,从而明确双方的权利关系,最大限度地保护弱势群体劳动者的合法权益。双倍工资被视为用人单位承担的一种法定责任,具有惩罚性。劳动者的权利一方面来之于劳动合同的约定,另一方面来之于劳动法规的规定。关于劳动合同约定的权利,可以推定劳动者一经订立劳动合同就知道该权利;而关于劳动法规规定的权利,由于劳动者自身法律知识的不足,尤其是广大农民工,对这些权利可能一无所知,此时如果将权利被侵害之日当作劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日,极不利于劳动者行使双倍工资请求权。
2、自违法行为结束之次日起计算有助于限制用人单位的违法行为。如果将双倍工资适用的时效定为权利受到侵害之日,导致的直接后果将是违法时间越长,用人单位违法成本越低,这样一来,不但无法切实维护劳动者的合法权益,还违背了《劳动合同法》的立法本意。劳动者在工作期间,为了保有既有的工作机会,不大可能提出维权,或者一旦提出,面临的可能就是丧失现有的工作机会,因此,要求劳动者知道或应当知道用人单位出现违法行为之时提出维权申请,是不具有可能性的。
3、自违法行为结束之次日起计算更符合劳动法规的立法目的。《劳动合同法》关于双倍工资设立的一个目的是为了通过签订劳动合同规范劳动关系、维护稳定的用工关系。仲裁时效期间制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的,但其实质并非否定权利的合法存在和行使,而是禁止权利的滥用,以维护社会公共利益。劳动合同法将先前劳动法中规定的不订立书面劳动合同的行政处罚制度转变为双倍工资赔偿制度,并赋予劳动者双倍工资请求权,旨在通过劳动者积极行使双倍工资请求权,以有效督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同、扭转之前实施行政处罚制度不足的局面、最终实现劳动关系的和谐构建这一社会公共利益。这就需要对权利保护与权利限制进行衡量、对权利人个体利益与社会公共利益进行衡平,达到既不随意否定权利本身、也不让义务人逃避债务的目的。就双倍工资请求权仲裁时效期间的起算而言,从起算的类型到起算的方式,均应当体现出用人单位与劳动者之间以及权利保护与权利限制之间的平衡。如果起算的方法对用人单位倾斜的话,将会打破上述平衡,更无法完全实现双倍工资请求权的最终立法目的。而适用自违法行为结束之次日起计算法,不但符合法律规定,且有利于维护用工关系的稳定,也不至使企业的违法成本随着时间的增加而被轻易免除。同时,通过司法引导,促进企业增强与劳动者签订书面劳动合同的法律意识,加快企业劳动合同制度的建立,进一步促进劳动关系的和谐稳定。从创设双倍工资请求权的最终立法目的来看,与其说赋予劳动者获取双倍工资的一项权利,不如说让与劳动者相比处于优势地位的用人单位承担双倍工资赔偿责任,以督促其与劳动者订立书面劳动合同进而形成和谐的劳动关系。前者与后者的关系是手段与目的的关系,当前者与后者发生冲突时,我们应当毫无悬念地选择后者。有人认为双倍工资请求权的仲裁时效期间选择按最后一个月一起起算的方式,与按每个月分别起算方式相比,虽然劳动者就此可以获取更多的双倍工资赔偿数额,但也易引发劳动者故意拖延或者不与用人单位订立书面劳动合同以获取更多额外赔偿的不良现象。笔者认为在当于劳动力供大于求的社会背景下,与用人单位相比,劳动者在劳动关系中始终处于弱势的地位,劳动法规的立法目的也是为了保护劳动者权利,规制用人单位行为。与劳动者相比,用人单位对于劳动法规应当更加熟悉,对于不签定书面劳动合同的法律后果,用人单位比劳动者更加清楚,劳动者故意拖延或者不与用人单位订立书面劳动合同从而获取更多额外赔偿不是现实劳动关系实践中的主流。此时若仅仅停留于此,显然偏离了实现双倍工资请求权最终立法目的的方向。因此,我们应当选择按按最后一个月一起起算双倍工资请求权的仲裁时效期间,能最大程度地实现双倍工资请求权的最终立法目的。