基本案情

    2013年2月，家住湖南省郴州市临武县的被告人唐某（男，现年16岁），与同住该县的被告人邓某某（男，现年17岁）、曹某（男，现年17岁）一起预谋利用网络进行盗窃。后三人合伙出钱在网上购买了一套木马程序，这种木马程序可以用来制作“钓鱼”网页，通过后台程序修改交易数额、实施转账等功能。

    同年2月28日，三被告人在湖南省临武县鑫源商务酒店开了一个房间，被告人唐某和曹某分别带了一台笔记本电脑，被告人邓某某则利用宾馆客房里的台式电脑登陆互联网，并注册了一个“魔兽世界”网络游戏账号，进入到游戏里面后不断刷屏叫卖游戏币。不久，被害人张某在游戏里同邓某某进行联系，双方约定好通过“5173”游戏交易平台以60元10万游戏币进行交易。随后，被告人邓某某让被害人张某点击已被其设置带有“木马”病毒程序的假“5173”网络链接。同时，被告人唐某用笔记本电脑登录到该网络链接并假冒该网站客服，为了不使自己设置的“木马”病毒程序被对方的杀毒软件认出，被告人唐某以便于顺利交易为由让被害人张某关掉自己的所有杀毒软件，待被害人张某关掉杀毒软件后，被告人曹某即在另一台笔记本电脑上将做好的付款单账号激活码连同带有“木马”病毒程序的压缩包发给邓某某，邓某某将2元的激活码在后台修改为9999元，以开始交易为名让被害人张某在假冒的“5173”游戏交易平台点击激活码，将被害人张某银行卡里的9999元顺利通过“木马”程序自动转到自己的提前申请好的不记名“盛付通”账户上。随后，三被告人又采用相同的手段第二次将被害人张某银行卡里剩余的款项再次转走，共非法取得被害人张某银行卡资金12559元。

    三被告人在得手后，为消除痕迹和防止追查，立即用取得的款项在网上购买了128张100元面额的“盛大一卡通”充值卡。随后，被告人唐某在“淘宝”网上将128张卡卖给一个专门收点卡的网店，并让对方将款项支付到被告人曹某的工商银行卡账号内。第二天，三被告人在自动取款机上取得现金，后该款被三被告人挥霍。法院审理期间，三被告人家属已退赔被害人张某损失款12559元。

    裁判结果

    博爱县人民法院于2013年11月20日作出（2013）博刑少初字第8号刑事判决书，以盗窃罪分别判决三名被告人唐某、邓某某、曹某有期徒刑八个月、六个月、六个月，分别并处罚金1000元。一审宣判后，三被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。

    裁判理由

    法院生效判决认为：被告人唐某、邓某某、曹某以非法占有为目的，以在互联网上出售游戏币为由，利用其设置带有“木马”病毒程序的虚假游戏交易平台网页，通过修改交易金额的手段，秘密窃取他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。被告人唐某、邓某某、曹某在庭审中均自愿认罪，如实供述自己的罪行，并积极退赔被害人损失，可以从轻处罚。被告人唐某、邓某某、曹某犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，应当从轻处罚。

    案例注解

    本案犯罪事实清楚，涉及的主要问题是在信息时代利用网络犯罪时罪名的认定。本案中三名被告人在非法占有他人财产时，先是使用欺骗手段获得被害人的信任进行网上交易，后又使用秘密手段修改交易金额转移其款项。那么，三名被告人的行为究竟应定诈骗罪还是盗窃罪呢？

    一种观点认为，应当认定为诈骗罪。三被告人通过设置带有“木马”病毒程序的虚假网游交易平台，通过远程控制的方法，取得被害人信任与其进行交易，主观上具有非法占有的目的，客观上采取了隐瞒真相、虚构事实骗取被害人进行游戏币交易的手段。目前，在网络上使用信用卡并不需要信用卡本身，所有人只需要账号和密码即可，对作案的三被告人来说，只需要修改被害人的交易金额，就能将被害人账户内的余额，通过带有“木马”病毒程序的网页，转入自己账户内，由于被害人是自愿点击被告人提供的网页激活码，所以信用卡只要通过带有“木马”病毒的程序进行了交易，就代表信用卡内所具有的款项已被三被告人实际控制，故三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。

    另一种观点认为，这种情况应认定为盗窃罪。三被告人用欺诈或隐瞒事实真相的手段，使被害人自愿用自己的信用卡进行交易。同时，采取秘密的手段，通过“木马”病毒程序直接修改被害人自愿交易的金额，并秘密使用取得的被害人的信用卡内款项进行消费。虽然三被告人在取得财物之前使用了欺骗手段，但是这种欺骗并没有使控制者主动自愿将款项交付被告人，而是因为被告人使用了秘密窃取手段才获得款项。因此，三被告人的行为应认定为盗窃罪。

    法庭采纳了第二种观点。即三名被告人构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪的一个重要特征，就是行为人以隐秘的方式暗中窃取他人财物，没有他人“自愿”处分财物的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与别的侵财罪一个不同的重要特点，就是必须要行为人刻意制造欺诈行为，使得被害人因此产生了认识错误，从而使得财物转移与获得。

    诈骗罪和盗窃罪都属财产型犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的主要区别是犯罪行为的客观特征不同，行为人是采用欺骗手法使财物控制者受骗，从而产生处分其财物的意思和行为，还是采取秘密窃取的方式取得财物，是区分诈骗罪与盗窃罪的关键。

    通常情况下，区分诈骗罪与盗窃罪并不困难，但在特殊情况下，一些行为人在诈骗犯罪活动中附带有秘密窃取行为，还有一些行为人在盗窃犯罪活动中附带有欺骗行为。对于既采用了欺骗手段，又采用了秘密窃取手段取得财物的情形，就应看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为，也就是说，行为人取得财产，到底是行为人窃取的，还是持有人“自愿”处分的结果。

    在这种情形下，判定行为人构成诈骗罪还是盗窃罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段。如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪。所谓关键手段，即行为人赖以实质或永久性占有财物的直接方式。即使行为人采用了欺骗手段，使他人相信了某种虚假事实，从而陷入了某种错误理解，甚至上当受骗，以及所采用的这种手段在整个犯罪过程中起到了非常关键的作用，甚至是犯罪上游不可替代的作用，但只要财物控制人因某种原因未能“自愿”交出财物，就没有完成诈骗罪的构成要件。只有为了继续得到财物，行为人又实施秘密窃取的手段，实际上就是通过实施诈骗行为为手段，为最终实现盗窃目的创造方便条件，而对财物的取得方式，最终还是靠秘密窃取来完成的，即构成盗窃罪。

    本案中，虽然被告人通过设置带有“木马”病毒程序的虚假网游交易平台使被害人陷入错误认识，但此时被害人并没有将自己的所有款项划至给被告人或者被告人指定的账户，被害人甚至不知道被告人的账户是什么，只是对单纯的购买游戏币产生了错误认识，也就是说被害人并没有基于认识错误交付财产。被告人利用该虚假网页诱骗被害人进而获得其所有款项的行为貌似诈骗，但并不等同于被告人非法占有了所有信用卡内款项，因为其采用欺骗手段，只是为下一步窃取被害人所有款项创造条件，被告人利用“木马”病毒程序进入到被害人银行卡内查看其余额，并在后台修改被害人并不知情的付款数额，随后该款项即自动转入被告人控制的账户，被告人完成了以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物的整个过程。因此，在整个过程中，被害人并没有主动自愿将款项交给或者转给被告人，被告人是利用被害人要进行网游交易购买游戏币的方式，秘密窃取了被害人的财物。因此，被告人的行为应定性为盗窃罪。