【内容摘要】近年来，商品房认购协议中定金纠纷，是一个在司法实践中遇到较多的问题。十余年前的2003年4月28日，最高人民法院曾发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》，对认购定金问题有专条规定，可是不同的司法工作者，会有不同的认识和理解。本文的提出，也是基于办理的一起案件而对该条解释的理解和思考，以期抛砖引玉。
【关键词】商品房 认购协议 定金 法律适用
一．商品房认购定金概述。
商品房认购协议或认购书，不是商品房买卖合同，而是开发商与买受人双方签订商品房买卖合同之前相关事宜进行约定，约定开发商与买受人双方有义务在一定的期限内签订商品房买卖合同，它最明显的特征在于约定双方将来订立合同而履行谈判义务。签订认购协或认购书，不一定以后要签订商品房买卖合同，但以后一定要来磋商商品房买卖合同的签订事宜。
认购协议或认购书的订立及履行是开发商与买受人极易产生争议的一个环节，认购协议争议的焦点又主要集中在定金的处理方面。定金是一个规范的法律名词，定金的作用就是给主合同担保，违反定金约定就应适用定金罚则，因此定金不同于人们日常中所使用的订金、留置金、担保金、押金、预付款、保证金以及其他相近意思的词。定金可分为立约定金、解约定金、成约成金、证约定金，认购协议中的定金属于立约定金，其设立的目的是为了担保商品房买卖合同的签订。
二．定金的相关规定。
具体到定金的规定主要有：《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称（担保法司法解释）、《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同纠纷司法解释》）、《商品房销售管理办法》等。
其中《合同法》第115条对定金问题规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第89条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”第122条规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方可以依法向第三人追偿。”《商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第4条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”建设部《商品房销售管理办法》第22条规定：“符合商品房销售条件的房地产开发企业，在订立商品房买卖合同之前，向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款，当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用”。除了法律、法规及部门规章的规定之外，认购书的格式条款内容实际上是对《合同法》、《担保法》、《担保法司法解释》、《商品房买卖合同纠纷司法解释》等具体法律、法规的具体化。
三．司法实践中一则案例的不同观点
尽管有如此众多明确的规定，但在司法实践中，对商品房认购协议中的定金适用，法学理论界和实务界仍会产生分歧和不同的观点，本文欲从办理的一起案件，试图提出一些初步的看法，进行探讨。
做油漆生意的王某经过多方了解，对某房地产开发公司开发的楼盘4号楼1403号房子认为比较满意， 于2012年7月30日下午3时与房地产开发公司签订了认购书，约定了房屋基本情况（房屋位置、朝向、面积等）；价款计算；定金及交首付款时间；可以按揭等内容，王某当场交付了2万元定金。当日下午5时30分，房地产开发公司财务部门在对当天的售房情况汇总对账时，突然发现，该房子已于2012年6月18日出售给了另一购房户，随即通知售楼部经理和销售人员，原来是销售人员小组之间为多售房，误将2号楼的1403号（西向）当成了4号楼的1403号（东向）房子，销售经理和销售人员立即通知了电话王某，告知其情况，王某不同意。第二天，销售人员又电话联系并发短信致歉，请王某到房地产开发公司协商，王某坚持按认购书中购买4号楼的1403号房子，销售部经理反复讲4号楼的1403号房子已经售出，让其看认购书，并提出要么退其已交定金，要么让再选其他房子，可以给予极大的优惠。
王某还是不同意，遂于2012年8月6日，向当地人民法院起诉，要求房地产开发公司双倍返还定金并赔偿损失，房地产开发公司答辩称系销售人员一般性工作失误，不存在恶意收取定金情形，当天发现失误，当天就通知王某说明情况，同意退还王某2万元定金。一审法院依据《合同法》第115条、《商品房买卖合同纠纷司法解释》第4条，判决房地产开发公司双倍返还王某定金。房地产开发公司不服，提起了上诉，二审法院经过开庭审理，在查清事实的基础上，经过多次调解，双方最终达成了调解协议，由房地产开发公司给予王某适当补偿。
从该案例中凸显出两种不同的观点，从法理上值得进一步剖析。
一．房地产开发公司应当双倍返还王某定金。
诚如一审法院的判决，商品房认购书作为商品房买卖预约合同，其中的定金条款，是在一方违约，导致无法签订商品房买卖合同时，对守约方的保护和救济。由于房地产开发公司的失误，致使双方不能订立商品房买卖合同，王某的购房目的不能实现，依据《合同法》和《商品房买卖合同纠纷司法解释》关于定金的规定，房地产开发公司应承担违约责任，本案应当适用定金罚则，开发公司应双方返还王某定金。
二．开发公司不应当双倍返还王某定金。
《商品房买卖合同纠纷司法解释》第4条规定：“……如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”不难看出，这条规定的深刻含义，这里所说的“原因”是多方面的，比如一方有正当原因、合理原因、不正当原因、不合理原因，因客观条件变化原因等无法订立合同，这里的“原因”不等于“过错”，最高人民法院对本条款没有使用由于一方的“责任”或“过错”，而用“原因”一词，可见其制定本条的目的，显而易见。结合该案例，当天下午3时，王某和房地产发公司签订了认购书，交付了定金。下午5时30分，房地产开发公司发现该房子已售出，随即告知王某并致歉，已尽到了告知义务，从签订认购书、交付定金到告知王某，仅仅两个半小时。此外，房地产开发公司并不是为让王某购房而恶意收取定金或存在一房两卖的斯诈行为，因此，不存在违反约定。
同时，《担保法司法解释》第122条明确规定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。……”涉及到案例中，房地产开发公司，未能与王某订立商品房买卖合同，是因为已先于王某在2012年6月18日将该房出售给了另一购房户，由于销售人员的一般性工作失误，及时通知了王某，不可能再将该房再出售给王某，否则就是一房两卖，一错再错。这纯粹是一个意外事件，不适用定金罚则。
如果是僵硬的、机械的、死搬的套用《合同法》第115条和《商品房买卖合同纠纷司法解释》第4条，不分何种原因，只要不订立商品房买卖合同，就适用定金罚则，显然有悖法律和司法解释的本意，有悖公平，有失公允。基于此，房地产开发公司不应当支付王某双倍定金。
笔者倾向于第二种观点。
四．结语。
商品房认购协议或认购书中的定金，具有特殊性，有别其他合同中的定金，是为了保证买受人与开发商之间订立商品房买卖合同而交付的定金，因而在性质上属于立约定金，不具有担保主合同之债的从属性。在适用时应紧扣立法本意，厘清《商品房买卖合同纠纷司法解释》条款的念义，采取审慎的的态度，不能一见定金二字，望文生义，就盲目照搬法律条款，要综合认购书的法律性质、认购书的内容、无法签订商品房买卖合同的原因等情况分析判断，正确适用定金罚则，切实维护当事人双方的合法权益。
以上仅为肤浅的见解，愿与同行商榷。
姬智：河南剑源律师事务所副主任、焦作市法学会民商法学研究会副会长