[摘要]作者针对执行工作中代位执行需要注意的有关问题，根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》及其他有关的规定，从代位执行的理论和司法实践入手，对代位执行的适用条件、适用程序及代位执行中存在的有关问题进行全面的分析研究，对法律等相关规定进行了梳理分析，不当之处请批评指正。
[关键词]代位执行 条件 程序
一、代位执行
代位执行是指实现债权人金钱等债权的强制执行程序业已开始之后，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有债权的，人民法院可依债权人申请对该债权进行强制执行。这种执行方法运用了代位权原理，实为债权人（申请执行人）代位债务人（被执行人）向第三人主张权利，故学界称之为代位执行。其目的在于通过扩大被执行人的范围，即被执行人不能清偿到期债务时，将被执行人的债务人增加为被执行主体以增加被执行人受偿的机会，使债权人的权利得到最大程序的保障和满足。2012年修订的《民事诉讼法》执行程序编中没有对被执行人的债权的执行进行规定，《民事诉讼法》第242、243、244条只是对作为债权特例的收入、存款和财产的执行措施进行了规定。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条明确规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行”。该条规定可以视为被执行人债权执行制度第一次为民事诉讼法司法解释所明确认可，对于该项执行措施的适用条件做了原则性的规定。但该条过于笼统，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七部分以“被执行人到期债权的执行”为标题，对债权执行制度进行了细化。最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第四条又进一步完善了被执行人享有债权的保全和执行的措施。
二、代位执行的适用
（一）代位执行的适用条件
1、被执行人不能清偿债务。这种不能清偿应当是在执行程序进行过程中对生效法律文书所确定的义务的履行不能，是暂时无偿还能力或只具有部分偿还能力，而不能理解为根本无偿还能力。否则，应执行终结或进入破产程序。如果被执行人有其他财产可供执行，申请执行人就没有必要将被执行人的债权作为执行标的。代位执行的情况，既包括因当事人死亡、暂时无偿还能力或无全部偿还能力等客观原因导致的无力偿还，也包括因当事人隐匿财产、逃债等主观原因导致的清偿不能两种情况。评价被执行人能否清偿债务应排除不能作为执行标的的被执行人生活必需费用、生活必需品或生产、经营的必备财物等而只能以此外的财产及资金为限。
2、被执行人必须对本案以外的第三人享有合法到期债权。①“本案以外”是指法律文书确定的当事人以外的第三人，不是法律文书中确定要承担责任的第三人。②债权必须是受法律保护的债权，违法所得、犯罪所得而发生的债权，不能予以保护。③债权必须是可以执行的金钱、有价证券等标的，物权和人身权利不能作为代位执行的客体。④债权必须达到约定或法定的履行期限，债权是否到期要做具体分析，有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无约定期限也无法定期限的，原则上被执行人可以随时要求第三人清偿，可以视为债权已到期。
3、必须是在一般执行程序中。代位执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件。申请执行人不得凭原执行名义径行要求第三人履行，也不得直接向人民法院申请代位执行。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务，也不是执行程序开始之后必然引起代位执行程序的开始。
4、由申请执行人或被执行人提出申请。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“……人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试）》第61条第1款规定：“……人民法院可依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知”。依照最高人民法院的两个规定我们可以看出，代位执行程序的启动只能采取申请方式，而不能由人民法院依职权发动，并且原则上只能由申请执行人提出申请，这是由于代位申请执行权的基础是债权人代位权。此种性质的权力只能由债权人和申请执行人行使，而不能由人民法院行使。只有执行当事人提出后，人民法院才能依职权作出是否适用代位执行的决定，而不能不尊重当事人的权利而擅自决定。如果人民法院依职权发动代位执行程序，不仅会剥夺申请执行人的处分权，有悖于民事诉讼法的处分原则，还有可能出现申请执行人不愿意接受第三人给付的情况。在实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权债务关系，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人由其决定是否申请代位执行。另外根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，被执行人也可以提出代位执行申请，这样规定旨在更方便、更快捷地发现被执行人的债权，顺利实现代位执行的宗旨，保障被执行人的合法权益。这样比让被执行人向第三人主张债权或通过诉讼实现其债权，再履行其债务的效率要高得多。
5、第三人在履行通知指定的期限内无异议且不履行。人民法院对申请执行人的申请进行形式审查，认为符合申请要件的，则向第三人发出履行债务的通知，并指定履行期限。第三人对通知指定的履行到期债务没有向人民法院提出异议，且在指定的履行期限内未主动履行的，申请执行人才可以申请强制执行。如果第三人在规定的期限内提出了异议，人民法院的履行通知书即失去效力，申请执行人不得申请人民法院强制执行。
6、第三人有可供执行的财产。前面几个条件都具备，仅仅为代位执行提供了程序上的可能性，真正能够使该程序实现既定程序目标，实现对申请执行人权益的保障，最终还要取决于第三人的履行能力。若第三人既无可供执行的金钱，也无可供执行的其他财产，无法实现申请执行人的利益，强制执行措施规定也就没有意义。
（二）代位执行的适用程序
1、申请执行人或被执行人提出申请。在形式上申请应以书面为原则，但书写确有困难的，也应允许口头申请，由人民法院做出笔录。申请要说明被执行人与第三人之间的债权债务关系的事实、债权种类、债权数额、代位执行的事实理由，并提供相应的证据。
2、人民法院应予审查。人民法院接到代位执行申请后应予审查，原则上应为形式审查。即只审查代位申请执行在形式上是否符合前述条件，但同时为防止代位执行申请权的滥用，亦应辅以有限的实质审查，这种实质审查应限于被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法。经审查，对不符合条件的应驳回申请，对符合条件的才可以进入下一个程序。
3、人民法院依申请向第三人发出履行通知。根据规定履行通知书的内容，应当包含以下内容：
①第三人直接向申请执行人履行义务，不得向被执行人清偿。由此我们可以看出：a、第三人直接向申请执行人履行，这就相当于直接对债权进行了变更，把债权收取权力直接交给了申请执行人。b、第三人不得向被执行人清偿。当然被执行人也不能向第三人收取这个债权，这就是对被执行人与第三人之间的到期债权关系进行冻结。执行过程中，也可以先采取冻结措施，然后再要求第三人直接向申请执行人清偿。
冻结债权是对被执行人和第三人之间的债权债务关系进行冻结，是一种法律关系的冻结，不是直接对第三人所拥有和支配的具体财产的查封或者冻结。最高人民法院在《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》（法释[1998]10号）中指出：“对于债务人的财产不能满足保全请求，但对案外人有到期债权的，人民法院可以依债权的申请裁定该案外人不得对债务人清偿。该案外人对其到期债务没有异议并要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。但是，人民法院不应对其财产采取保全措施”。该司法解释明确了冻结债权是冻结抽象的债权债务关系，不是直接冻结第三人的财产。其作用是第三人不能清偿，被执行人也不能请求支付。
②第三人应当在收到履行通知书的15日内向申请执行人履行债务。第三人逾期不履行又不提出异议的， 人民法院可强制执行。
③第三人的异议权。履行通知书明确告知第三人所拥有的提出异议的权力，这是为了保护第三人免于受到不公正对待的措施。第三人在指定期限内提出合法有效的异议的，人民法院不得对第三人强制执行。但是第三人提出自己无履行能力或者其与债权无直接法律关系的，不视为异议。第三人对债务部分承认，部分有异议的，视承认部分没有异议。如第三人以超过诉讼时效为由提出异议的，人民法院应当认定异议成立。如第三人在法定期限内没有提出异议，即使已超过诉讼时效，人民法院也可采取强制执行措施。
④第三人违背通知中确定义务的法律后果。一是第三人擅自向被执行人履行，根据规定，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。二是第三人在法定期限内没有提异议也不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行，此裁定同时送达第三人和被执行人。
4、法院裁定对第三人强制执行。根据执行规定除了上述情况，下列两种情况人民法院也可以强制执行。①第三人对债务部分承认，可以对承认部分强制执行。②被执行人接到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债务或者延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
5、第三人按照法院履行通知已向申请执行人履行了债务，或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。
三、关于代位执行的有关问题
1、能否执行享有到期债权的第三人的开办单位
最高人民法院《关于在执行程序中能否将被执行人享有到期债权的第三人的开办单位裁定追加为被执行主体》的答复[2004]执他字第28号给湖北高级人民法院答复中认为：人民法院在执行程序中不得裁定追加被执行人享有到期债权的第三人的开办单位。因该第三人的法律地位不同于被执行人，其本身不是案件的当事人，裁定追加第三人的开办单位于法无据。
2、关于“复代位”执行问题
所谓复代位执行，是指代位执行中案外第三人也无直接履行能力，不能履行代偿义务，但对其他人享有到期债权。经申请执行人或案外第三人申请，人民法院审查裁定，由案外第三人的债务人向申请执行人进行的代位履行。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第68条规定：在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。但是，我们可以做工作，让其主动履行、代位履行，保护申请执行人的合法权益。
3、关于未到期债权的执行问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》将代位执行的范围限于已到期债权，而对未到期债权采取何种措施却没有规定。最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》中，第13条规定：“依法保全被执行人的未到期债权，对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。第三人仅以该债务未到期为由提出异议的，不影响对该债权的保全”。对未到期债权进行冻结，禁止第三人向被执行人履行，对第三人并没有损害。债权未到期就不能采取任何措施，对申请人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力。在此期间，完全可能与第三人串通达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者作出其他规避执行的行为，从而损害申请执行人的利益。因此，采取冻结未到期债权的措施，使被执行人与第三人之间不能对将来的权利义务关系进行处分，达到保护申请执行人的权利的目的。
4、对已经生效法律文书确认的被执行人的债权的执行。
最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第12条规定：“依法执行已经生效法律文书确认的被执行人的债权，对于被执行人已经生效法律文书确认的债权，执行法院可以书面通知被执行人在期限内向有管辖权的人民法院申请执行该生效法律文书。限期届满被执行人仍怠于申请执行的，执行法院可以依法强制执行该到期债权。被执行人已经申请执行的，执行法院可以请求执行该债权的人民法院协助扣留相应的执行款物”。
5、对被执行人怠于行使债权，放弃债权等行为的处理问题。
最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第14条规定：“引导申请执行人依法诉讼，被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定向有管辖权的人民法院提起代位诉讼。被执行人放弃债权，无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，执行法院可以告知申请执行人依照《中华人民共和国合同法》第七十四条规定向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼”。
2012年修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》第56条也同时对第三人撤销之诉在程序法中进行了增加规定。
6、关于存在多个案外第三人的代位执行问题。
关于这一点法律没有明确规定，实践中确实存在这种现象，能不能将多个符合条件的案外第三人均作为代位被执行人。一般认为，如果条件符合原则上可以代位执行的。但履行义务数额，只能在被执行人和案外第三人应清偿总额之内，而且应当分别进行程序。如果案外第三人经济状况明显悬殊，可以选择其中履行能力条件较好的对象适用。此外，对多个案外第三人的代位执行，还应当按照债权人的意愿以及尽快实现债权人债权的原则执行。
7、到期债权执行与被执行人收入执行的区别。
2012年修改后的《中华人民共和国民诉讼法》第243条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条规定：被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。第61条—69条规定了被执行人到期债权的执行。实践中执行人员常常将被执行到人到期债权误认为是被执行人的收入来执行，引起了第三人的强烈不满，造成了执行上的混乱。
最高人民法院副院长江必新主编的《民事执行法律条文释义》一书中讲到：这里的“被执行人”应理解为“作为公民的被执行人”这从其用语“保留被执行人及其家属的生活必需费用”、“被执行人所在单位”可以看出被执行人的收入是指被执行人依法所得和依法应得的收入，包括工资、奖金、智力成果的使用报酬、农副业收入、继承或受赠的财产等。收入主要是指金钱收入，但也不能排除实物收入。收入的形式应当主要是指工资、奖金、劳务报酬、稿费、咨询费、利息、股利（股息或红利）等类。房屋租金也应属于这里所说的收入，可扣留、提取的被执行人的收入有两种状态。一是转为储蓄存款；二是掌管于有关单位尚未支付。由此我们可以看出被执行人的收入与被执行人的到期债权有明显的区别：①收入的权利主体仅限于自然人，不含法人和其他组织；②收入具有经常性、连续性，而到期债权大多表现为一次性；③债务人和第三人之间的法律关系特定，一般为劳动合同关系、储蓄合同关系、投资合同关系、租赁合同关系，双方权利义务关系简单明了，到期债权可能是基于合同、侵权、不当得利、无因管理等所产生的债权，基础法律关系十分宽泛，也较为复杂；④收入的债务人员有单向、确定、稳定的给付义务，一般以现金方式给付，给付时间、地点、金额、给付方式确定，一般没有争议。而到期债权人一般附有对待给付义务、给付时间、地点、内容、给付金额、给付方式只能依具体的法律关系才能确定；⑤收入给付的义务主体为单位，一般有健全的帐目，容易查询被执行人的收入，而到期债权的债务人包括一切民事义务主体。
我国之所以把收入程序单列，主要是因为收入具有上述特点，和到期债权执行程序相比，收入提取程序虽然简便，但是给予第三人的程序保障更少或者基本没有。因此，对收入的范围必须加以严格限制，否则有关执行法院将会利用收入提取程序而规避到期债权执行程序的适用，第三人合法权益将得不到及时保护。
从程序上看，对被执行人收入的提取与被执行人到期债权的执行存在区别。①第三人所处地位不同。收入提取程序中，第三人处于协助执行人的地位。在到期债权执行程序中，次债务人（第三人）处于被执行人的地位。②执行程序不同。根据法律规定，人民法院决定冻结、划拨存款，扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，人民法院也可依职权采取提取收入措施。对被执行人到期债权执行，依执行规定应由申请执行人或被执行人提出申请，人民法院向第三人发出“履行债务通知书”，第三人在规定期限内没有提出异议，又不履行的，执行法院可裁定执行。③对执行异议的审查不同。提取收入时，收到协助执行的单位必须按照通知书的要求采取协助执行措施，否则要承担相应的法律责任；提出异议的，人民法院应当审查。执行被执行人到期债权时，依执行规定，第三人在规定期限内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。
被执行人的存款和收入实际上也属广义范畴的债，虽然我国已将被执行人的存款作为被执行人的收入实践了很多年，但是为了保持立法体例的完整性，改变我国目前强制执行法律规定体系混乱的局面，还应当将存款收入的执行纳入对被执行人债权执行部分中，赋予作为第三人的金融机构和相关单位提出异议和提起诉讼的权利和相应的义务，这样既可以保护作为第三人的金融机构和相关单位的合法权益，又可以保持立法体例的完整性。从国外、有关国家和地区看，对银行存款、劳动收入、股息、投资收益的执行适用的仍然是债权执行程序，并没有作为收入单独列出适用特别程序。我国《强制执行法》第六稿也同国际社会接轨，为了保持立法体例的完整性，也将存款、收入等规定在了第十四章对债权的执行中。但分条对存款的执行、薪金的扣留、到期债权执行、未到期债权的执行都分别做出了相应的规定，更便于操作。
主要参考资料：
1、江必新主编《民事执行法律条文释义》，2011年9月第1版。
2、江必新主编，刘璐著《民事执行重大疑难问题研究》，2010年5月第1版。
3、江必新主编《强制执行热点问题新释新答》，2010年10月第1版。
4、邓德荣、代贞奎编写的案例《执行被执行人收入与到期债权的区别》，重庆市第五中级人民法院。
5、最高人民法院执行局《强制执行法草案》（第六稿），2011年3月。