[摘要] 不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，作为义务论在不作为犯罪中居最主要地位。学界一般采用“四来源说”，即不作为犯罪中的义务来源于法律明文规定的、职业或职务上要求的、基于法律行为产生的、先行行为引起的法律义务。它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，属于何种性质犯罪的主要依据。在我国，刑事立法上没有明确规定不作为犯罪和不作为犯罪的义务来源，在理论上，人们的认识分歧很大，立法的缺失和理论上的不一致，导致在司法实践中对不作为犯罪的判决更是混乱，理论上的探讨尚未完成，立法和司法就无所适从。所以，把不作为犯罪的义务来源作为不作为犯罪的核心问题来研究，不但对不作为犯罪理论研究的深入有重大意义，更重要的意义在于可以指导我国的立法和司法实践。
[关键词] 不作为犯罪 作为义务 刑事责任
“不作为”是相对于“作为”而言的。作为，从表面形式上看体现于外在的积极行为；从违反法律规范的性质上看，直接违反了禁止性的罪刑规范。而不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。即表面上是静止不动的、消极的行为，但是正是由于其静止的、消极的状态，造成了危害结果，根据法律以及相关规定，应该对结果负刑事责任，这就是不作为犯罪。作为和不作为共同构成了犯罪客观要件中的危害行为。
不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其构成犯罪在客观上必须具备以下条件：1、行为人负有实施特定积极行为的具有法定性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。2、行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会请求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。3、行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害后果。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。因此，研究不作为犯罪首先必须明确不作为犯罪的作为义务来源。
不作为犯罪的作为义务来源在我国存在着诸多的理论观点，且在刑法典中对其构成条件又没有明确规定。目前我国刑法学界有不同的观点：1、三来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；2、四来源说：(1)法律、法规明文规定的义务；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人先前行为；(4)法律行为引起的义务。3、五来源说：(1)法律上的明文规定；(2)职务上或业务上的要求；(3)行为人的先行行为；(4)自愿承担的某种特定义务；(5)在特定场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。针对以上观点，我国刑法理论界将“四来源说”认定为通说。因此，不作为犯罪作为义务的来源应当包括以下几个方面：
（一）法律、法规明文规定的义务
法律、法规明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如当事人有履行生效的法律文书的义务，如果当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定，就构成拒不执行判决、裁定罪；我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，因此，拒不抚养、赡养的行为可能构成不作为犯罪；刑法第193条又规定，对于年老、年幼、患病或者其它没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的，构成遗弃罪。法律明文规定的义务，并不仅限于刑法(包括单行刑法和非刑事法律中的刑法规范)明文规定的义务，而且也应当包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法规等法律明文规定的义务。需要说明的是，违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为犯罪的义务根据，只有经刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据。基于上述分析，法律明文规定的义务，是指法律、法规所规定并经由刑法认可或要求的作为义务。若只有其它法律、法规的规定，而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为。那么宪法作为国家的根本大法，调整国家生活中最基本的社会关系，宪法的这种根本法的地位决定了它可以成为它的一个部门法——刑法的依据，那么宪法规定的义务当然的也可以成为不作为犯罪作为义务的来源。但是并不是宪法规定的所有义务都可以成为不作为犯罪作为义务的来源，刑法的谦抑性决定了只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。
（二）职务或者业务上要求的义务
职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。职务或业务要求的义务范围很广，具体认定要根据职业、行业的管理规定、规章制度而定。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。认定职务或业务要求的业务，一要注意义务的时限，二要注意义务的对象。如果并非行为人应执行职务或从事业务之时，便不产生义务。此外，作为义务的对象，必须仅限于职务或业务范围之内。
职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于：法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务，如夫妻间的抚养义务；而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务，例如值班医生有抢救危重病人的职责，仓库保管员有保管库中财务的义务，值勤消防队员有灭火的义务等等。因此，把职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务区分开来有利于准确认定不纯正不作为犯的作为义务。
（三）行为人先行行为引起的义务
先行行为引起的义务，是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务，如果不排除、不避免，没有防止危害的发生，那么就应该承担相应的刑事责任。那么，先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为？我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。[1]即先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为，例如，成年人王某带儿童赵某去游泳，这是合法的行为，其不履行看护义务，致赵某溺水身亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。
那么，另外一个问题是，犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务？从逻辑上讲，违法行为应包括一般违法行为和犯罪行为，这个分类是以是否违反刑法规定为基础的。所以犯罪行为当然也应引起作为义务。有学者认为，在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[2]作为义务对于犯罪人来说仍是存在的，如果行为人犯罪行为实施后，对其行为引起的结果发生危险不加防止，其结果发生时，以牵连犯的形态成立不纯正不作为犯罪。但也有学者有不同的看法，认为，无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为犯罪承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯罪。
牵连犯是行为人以某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间，有牵连关系的存在，处断时认定为一罪的情形。牵连犯的成立以方法行为与目的行为或原因行为与结果行为间存在牵连关系为必要，而牵连关系又以犯罪人所实施的两个以上可罚行为相互间主观上具有意思联络、客观上具有直接密切之牵连关系为必要。因而，构成牵连犯的两个以上可罚行为中之方法行为与目的行为以及原因行为与结果行为只能是故意犯罪。但先行行为（构成犯罪的）与不作为（犯罪）之间，无论是前者还是后者都既可由故意构成也可由过失构成，这一点与牵连犯的成立要件显然是不相容的。
因此，在先行行为是故意犯罪的情况下，危害结果是犯罪人所期待所追求的，法律不能期待行为人对被害人进行及时的抢救，期待犯罪人去防止其意图实现或追求的危害结果的出现显然是不现实的；同时，在被害人出现行为人所预期之外的结果的情形下，法律对行为人的评价也只能是其所意图之罪，而不能先定行为人一个故意犯罪，又因行为人故意侵害他人后应负有防止结果发生的作为义务而成立另一个不纯正不作为的故意或过失犯罪，否则，就使一罪变成了数罪，违反刑法的禁止重复评价原则。[3] 另外，在先行行为是过失犯罪时，先行行为（构成犯罪）与不作为（犯罪）之间是不存在牵连关系的。这在立法和司法实践上都得到了肯定。行为人实施犯罪行为以后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任，并不构成刑法上的牵连犯。[4]
（四）法律行为引起的义务
法律行为，即在社会中能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务，因此，其产生的义务也是法律义务的一种。法律行为既然可以产生某种权利，又能引起一定的法律义务，一定的法律行为就意味着权利和义务伴随该法律行为而生，权利得以实现依靠义务的履行，相对人不履行义务就会导致权利人的权益受到损害。行为人因自己的法律行为产生了这种特定的义务，如果不履行，以致刑法所保护的法益受到侵害或严重威胁，就成立不作为犯罪。这种因法律行为产生的义务也是作为义务。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包括合同行为和自愿行为。
1、基于合同行为而产生的作为义务
合同行为，即依照双方当事人的意思表示而达成合意的行为。合同行为作为一种民事、经济的行为，它的特点就是当事人在不违背国家法律和善良风俗的情况下就某种权利义务达成的合意。一般情况下，合同行为只产生民事的、经济性的法律后果。但是，如果合同一方的当事人不认真履行或不履行合同规定的具体权利义务，致使合同的义务得不到实现，触犯刑法所要保护的社会关系的利益时，民事上的法律后果就演变为不作为行为犯罪造成的刑事法律后果。我们这里所说的合同上的法律义务就是一种为刑法所认可的积极作为的义务。因合同行为产生的作为义务有下列限制：1．须是针对具体的人，即可能产生的法律后果的承担者须是特定的。2．须是就某种权利义务关系达成一致，即权利义务关系是具体明确的，而不是一般的基本权利或义务。3．依合同行为产生的积极义务具有附属性，即随原合同的产生、变更或消灭而作相应变化。4．合同既可以是口头的也可以是书面的。依合同产生的义务起始时间为口头应允后或书面规定的生效期限或签订合同后。5．合同的内容不得违反法律或社会公德。原则上因合同产生的义务不具有拘束力。
2、基于自愿行为而产生的作为义务
这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。自愿行为义务产生的时间应以事实上已开始其工作开始，换言之，行为人只要出于自愿而在事实上已承担保证不发生危害后果时其义务便产生。自愿行为究其实质而言是一种单方法律行为，只要行为人自愿，并且事实上己实施了该种行为，就要承担相应的义务，此种义务不属于一般的道德义务，而是由自愿行为产生的法律义务。行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。
不作为犯罪是刑法中的一个非常重要的概念，关于不作为犯罪有许多值得研究的方面，本文只是从形式层面对不作为犯罪的义务来源进行了讨论，只是对不作为犯罪作为义务来源的初始学习，而对于实质方面的依据，在今后的学习中还有待于深入的了解。在今后的学习中，我会结合各国实践经验之长处，将对其的研究深入下去，从而更加准确的运用到以后的司法实践工作中。
注释：
[1] 陈兴良：《刑法哲学》，中国刑法大学出版社，2000年版，第297页。
[2] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，2000年版，第287页。
[3] 于改之：《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件》，载《中国刑事法杂志》第47期。
[4] 张明楷著：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第133页。