赋予债权文书强制执行效力是国家公证机关根据当事人的申请,依法对无疑义的追偿债款、物品的文书赋予其强制执行效力的一种特殊公证活动。一方当事人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书所规定的义务时,另一方当事人可以向原公证处申请签发执行证书,不经诉讼,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。这种强制执行公证业务,与诉讼相比,简单易行,实现权利的成本低,受到越来越多的债权人重视和应用。2000年9月1日颁布实施的《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》),对公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件、范围等作了明确规定,为了依法保护当事人的合法权益,规范债权文书执行,有必要加强对赋予强制执行效力债权文书的司法审查。《民事诉讼法》第二百三十八条规定“公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关”,该规定赋予了人民法院对公证债权文书执行的司法审查权。但对审查的内容和形式,法律及《联合通知》并未明确规定,实践中各地法院做法不一,笔者拟就公证机关赋予强制执行效力公证债权文书在法院立案和执行过程中的司法审查作些粗浅探讨,并对实践中存在的问题作出辨析。
一、立案阶段审查
一方当事人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书,另一方当事人可以持公证债权文书、公证机关签发的执行证书,向人民法院申请立案执行。此阶段,立案庭接触的是一方当事人,收到的是一方当事人提供的材料,其审查主要是形式审查,但应兼顾到实质审查。审查内容包括:
(一)公证债权文书的申请人、被执行人是否适格。公证债权文书的申请人是债权人,是执行证书确定的权利人或其继承人、权利承受人。被执行人是公证债权文书确定的债务人或义务继受人。
(二)申请执行的材料是否齐全。一方当事人向人民法院申请执行公证债权文书,应当提供执行申请书、身份证明、赋予强制执行效力的公证债权文书、公证机关签发的执行证书。
(三)申请执行的期限是否超过。《联合通知》规定“公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。”而公证债权文书申请执行期限应执行《民事诉讼法》二百三十九条规定。执行期限起算从债务人履行债务期限届满之日第二天起算,需在二年内申请执行。但应当注意现在的申请执行的期限不是一个除斥期间,《民事诉讼法》规定申请执行的期限适用诉讼时效的中止、中断的规定。
(四)债务人接受强制执行是否自愿。《联合通知》规定“债权文书中应载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”这种承诺应当是公证债权文书必要条款,而且这种承诺必须是明示的,不能进行推断。
(五)公证债权文书的内容是否特定。公证债权文书的内容仅限于追索债款、物品的文书,给付内容明确,符合《联合通知》关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围,即1、借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;2、赊欠货物的债权文书;3、各种借据、欠单;4、还款(物)协议;5、以给予赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;6、符合赋予强制执行效力的其他债权文书。而超出上述范围的其他公证文书即使公证机关在公证文书上“载明具有强制执行效力”也不能作为执行依据。
(六)公证债权文书追索的债权和物品的性质应具有合法性,公证不合法的债权、物品的,不能作为执行依据,如公证的债权经审查实质为赌债的,公证的物品为国家法律规定的违禁品的。
(七)受案法院是否有管辖权。赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行人财产所在地人民法院执行。如果被执行人是多人的或被执行人住所地与财产所在地不一致的,各被执行人住所地、财产所在地人民法院均有管辖权,当事人向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院管辖。
通过对公证债权文书形式上的审查,一般存在以下问题:1、申请人或被执行人主体不适格;2、 申请执行的主要材料缺乏,又拒绝补齐的;3、 超过申请执行期限的。对上述问题,在立案阶段裁定不予受理。
二、执行过程中审查
执行过程中,通过交谈、调卷审查、案外人异议等具体情况,重点是实质审查,兼顾到形式审查。形式审查虽是立案阶段审查的重复,但是对立案阶段审查的补充。实质性审查是对公证机关赋予强制执行效力公证债权文书的合法性进行审查。执行过程中审查内容应包括:
(一)公证债权文书内容合法性审查。
一是公证的债权应当是合法的债权,如果是非法债权,公证无效。二是公证的债权性质符合《联合通知》规定的条件和范围。三是债务人意思表示真实,不是在受胁迫或重大误解情况产生的债权债务。
(二)对公证程序合法性审查
公证机关对债权的公证应当符合《公证法》、《公证程序规则》所规定的程序。
主要有:(1)公民、法人申请公证,应当向公证处提出申请,并填写公证申请表。委托他人代理的,应向公证机关出具委托书;(2)公证员应当亲自办理公证事务,不得委托他人办理应有自己完成的公证事务;(3)公证人员遇有法定回避情形的应当自行回避;(4)依法送达公证书。公证书应送达给当事人本人或其委托代理人,并由其在送达回执上签名或盖章。(5)签发执行证书。公证机关签发执行证书时应当核实债务人履行债务的事实情况,以免被执行人对给付内容提出疑义,注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。
(三)对申请执行标的额是否合法进行审查
按照相关司法解释规定,申请执行所依据的法律文书必须要有明确的给付内容,即应当载明须执行的具体事项及金额,对于申请执行人提供的执行证书仅载明“实现债权的必要费用、“违约金”、“律师费”等费用项目而未载明具体金额的,可视作无明确的给付内容,对此部分不强制执行。另外,还应当对当事人约定的利息、违约金、滞纳金等是否高于法定标准进行审查。
(四)对债务不履行事实的审查
按照《联合通知》第五条的规定,公证机构签发执行证书应当对“不履行或不完全履行的事实确实发生”进行审查。实践中,公证机构在出具执行证书时对债务人履行债务具体数额没有进行审查,而在执行过程中,被执行人认为自己已经履行了一部分债务,对执行标的额提出异议。
(五)对虚假公证恶意规避债务的审查
《民事诉讼法》第一百一十二条、一百二十三条对恶意串通进行法律诉求的行为明确了法律责任。作为人民法院执行部门应该加强对恶意公证规避法律责任的审查力度。
由于公证债权文书具有强制执行力,因此公证债权文书极有可能对第三人利益或社会公共利益产生不利的影响。实践中,不少当事人利用公证债权文书这一合法的外衣,来掩盖其违法的交易。如通过虚构债权债务,并经由公证机关作出公证债权文书,然后向法院申请执行,以达到其转移财产,逃避债务的违法目的。对于这种以合法形式掩盖非法目的的行为,法律上是明确予以禁止的。
民法中明确规定,恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的;违法法律或社会公共利益的;以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。因此,人民法院依法对申请执行的公证债权文书进行审查,以防止当事人恶意串通,危害他人利益和社会公共利益,同时也防止错误执行而损害相关主体的合法权益,造成执行回转的困难甚至造成执行法院承担国家赔偿责任。这种审查,既要求公证债权文书的内容符合客观事实,同时也必须符合法律的规定。
(六)对公证债权文书确有错误的界定
《民事诉讼法》与《公证法》均规定,公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。什么是“确有错误”,法律无明确规定,结合相关法律法规及执行工作实践,笔者认为以下几种情形应考虑认定为公证债权文书确有错误:(1)债权文书没有给付内容;(2)债权文书给付期限不明确;(3)债权债务关系不明确,双方当事人对债权文书约定的给付内容等存在争议的;(4)债权文书没有明确载明债务人愿意接受强制执行承诺的;(5)利害关系人有充分证据证明债权文书是债务人与债权人为规避法律义务、损害他人利益,恶意串通进行公证的;(6)提交的证据足以推翻债权文书的;(7)公证程序严重违法的,公证人员办理公证时有受贿、舞弊行为的;(8)人民法院认为执行该公证债权文书损害国家、集体或社会公共利益的。
三、实践中存在的问题
相对于诉讼案件的执行,公证债权文书案件的执行在案件受理、审查、裁定不予执行等方面可依据的法律条款较少,在一些问题上还存在一定争议。
公证及执行过程中适用最多的就是最高人民法院和司法部在2000年9月1日发布的 《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。这个《联合通知》,从出台到现在已经有近十四年了,近年来我国经济社会的变化比较大,公证债权文书在司法实践中遇到了新的挑战,亟待破解。《民事诉讼法》、《公证程序规则》等对公证债权文书又欠缺全面、细致的规定,导致法院、公证处等部门对赋予强制执行效力公证债权文书的认识上有分歧。与诉讼、仲裁程序相比,大家能共同认识到公证具有高效、快捷、程序简便的优点,但正是这些优点决定了它先天性的缺陷。在公证程序上和司法适用上出现一些问题,与人民法院强制执行的衔接上存在一些矛盾,随着社会经济的发展,这种问题会越来越多,并以新的形式出现。笔者总结了在执行实践中遇到的几种情形,作出初步探析,并提出解决的建议。
(一)执行证书的送达问题
现有的法律法规对于执行证书的制作是否需要双方当事人的书面认可,是否需要送达双方当事人,是否需要给当事人一个表示异议的时间或者给执行证书一个附期限条件的生效要件等问题,都没有给予一个较为明确的指引。在实践中,许多人在申请公证处出具执行证书时,并没有考虑到执行证书的送达、争议解决方法等诸多问题,致使债务人在法院强制执行时才知道债权人申请了执行证书,由此丧失了相应的抗辩权。实际生活中,当事人对合同进行公证时, 债务人尚未履行义务,而到债权人申领执行证书时,债务人可能已经履行了部分义务。此时单依据债权人提供的往来账目对账单来确定执行标的,债务人容易产生歧义。这种做法使债务人无法全面了解执行期限和执行标的,因而许多债务人在人民法院执行期间提出异议,最后导致法院裁定不予执行。
公证机构普遍认为《联合通知》没有规定公证机关在签发执行证书时,需通知债务人、担保人到场接受询问,只要申请执行人提出申请并提交债务人、担保人等愿意接受强制执行的证明材料,没有必要必须通知债务人和担保人等到场,并征询其是否愿意接受法院强制执行。申请执行证书的主体是债权人即申请执行人,所以公证机构出具的执行证书公证书送达至申请执行人即可,不应包括被执行人。
笔者认为,法律没有明文规定执行证书必须送达双方当事人,人民法院也不宜对此直接依据《民事诉讼法》的送达方式作出明文规定。如果要求执行证书必须实际送达双方当事人,则对恶意躲避债务的被执行人提供可乘之机,削弱公证的时效特点。但公证机构出具执行证书前,尤其要重视按照《联合通知》第五条所规定的内容落实好审查义务,必须对债务的实际履行情况进行核实。避免出具的执行证书所列明的执行标的与实际债务不符,引发被执行人在执行阶段提出不予执行的申请。
为解决执行证书的送达问题,建议参照仲裁文书的送达方式,公证机构在出具具有强制执行效力的公证债权文书过程中,应对双方当事人进行地址确认,执行证书作出后,在债务人拒不直接领取的情况下,依据债务人确认过的地址用挂号信、特快专递等有投递记录的方式寄发即可,视为送达。
(二)变更被申请人的问题
变更被执行人的情形分为两个方面,一是公证机关在出具执行证书时变更被执行人的权利继受人为被申请人;二是人民法院执行过程中对被执行人的变更。
关于公证债权文书被执行人变更的执行问题:公证债权文书的债务人在申请人申办执行证书时已死亡或解散,执行证书中被执行人能否被列为其继承人或权利义务承受者。关于此问题《公证法》未规定,笔者认为,此时债权债务关系已不符合公证债权文书“债权债务关系明确” 的要件,故公证机关不能签发执行证书,而应由当事人诉诸法院通过诉讼解决。 因为债务人死亡或解散,确定其继承人或权利义务承受人这一问题较为复杂,涉及到死者遗产范围及继承人继承遗产的情况等,不能简单地出具执行证书责令其权利承受人履行义务。
如果当事人申办了执行证书后,作为被执行人的自然人死亡或者法人组织解散的,法院在执行过程中能否变更被执行人的问题,也有两种不同的主张,一种观点持肯定态度,理由是,公证机关依法赋予强制执行的公证债权文书与人民法院生效的裁判,都具有同等的强制执行效力,因此公证债权文书执行金钱给付时可以变更被执行人的继受人或者其继受人占有被执行标的物的第三人为被执行人。另一种持否定态度,认为公证债权文书的债务人死亡或解散,不论申请人是否已申请了执行证书,都应诉诸于法院重新确认债权人与继承人或权利义务承受人的债权债务关系,理由仍是债务人死亡或解散,使债权债务 关系不再符合公证债权文书“债权债务关系明确”的要件。笔者认为,此问题应分两种情况分析:1、公证债权文书的债务人死亡或解散发生在法院已立案执行后,则应按正常的执行程序进行。如属于“作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人”的情形,则应中止执行 ,待确定了权利义务承受人或遗产范围后再继续执行,且应由法院执行过程中直接裁定变更被执行人,而不宜由公证机关给予已经签发的执行证书变更被执行人。2、公证债权文书的债务人死亡或解散发生在申请人申请了以原债务人为被申请人的执行证书后,而未向法院申请立案执行前,那么债权人向法院申请执行时,所列被执行人如是原债务人,因原债务人己死亡,显然不合适;如是新的义务承受人,则与执行证书所列债务人不符,还需要提供相关确定权利义务承受人的材料以供法院审查,而这显然也不符合公证债权文书“债权债务关系明确”的要件。因而笔者认为此时法院应不予受理立案执行,而应通过诉讼确认新的债权债务关系。
(三)公证债权文书中必须有债务人、担保人自愿接受强制执行的明确表示。
公证债权文书中必须载明债务不履行义务时应受强制执行的意思表示,债务人受强制执行的意思表示必须是明示的,不能进行推断。因为当债务人不履行或不完全履行义务时,当事人均有诉权提请司法机关予以处理,这种诉权是法律所赋予的,不能被剥夺。只有当事人明示对自己的诉权进行放弃时,该争议可不通过法院诉讼程序而直接向法院申请执行。既然从法理上讲,消极的即默示的意思表示不能成为自愿的意思表示,那么债权文书中必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。
建议对上述必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺作出更加规范性的规定。债务人(包括担保人)仅在债权文书的附件(包括补充条款、承诺书)中载明愿意接受强制执行承诺的,如果是自然人则应当在附件上签名并按指印,法人或其他组织的应由其法定代表人、负责人签名并加盖公章。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。当事人在公证申请表、询问笔录等债权文书(包括附件)以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。
公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证,除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外,还应当重点审查债务人(包括担保人)愿意接受强制执行的承诺是否明确,债务人(包括担保人)对做出愿意接受强制执行承诺的法律意义和后果是否清楚
(四)借款人、出借人与实际不一致
公证债权文书的内容应当符合法律的规定,公证的债权应当是合法的债权。实践中,申请人明知借款合同中的“借款人”并非事实上的借款人,借贷双方弄虚作假,借款被他人所用,公证文书公证的事实与借款实际情况不相符合,履行借款合同中,通过第三人账户转款。一些借款人为了逃避承担其他诉讼案件的法律责任,利用公证债权文书效率高、成本低的特点,与出借人恶意串通,将名下资产进行假抵押或打假借条,之后去公证处进行债权公证,将虚假的事实披上合法的外衣,以此达到转移资产的目的,来对抗真正的债权人。另外,公证机关只对当事人签署合同、打借条的过程进行公证,而对于债权人实际上是否支付款项的事实没有公证,对债务人的利益造成了损害。
对此情况,建议对借款合同履行情况进行严格规范:1、债权人申请执行证书时,公证机关应当重点审查债权人和债务人的转款情况,债权人委托第三人转款的须有委托书和第三人的身份证明,债务人委托打入第三人账户的须有委托书以及针对委托书的公证书,有确定的账户信息与借款事实相印证。必要时,应当要求第三人到公证机关和人民法院核实相关情况。2、为避免双方当事人利用公证的形式来对抗其他合法债务,对借款金额较大的应要求提供银行转账的资金来往凭证,并提供资金来源证明,公证机关人民法院有权对此进行调查核实。
(五)利息、违约金超出法定上限
目前公证债权文书的执行案件中,当事人约定利息过高的情况屡见不鲜,表现形式往往是同时约定了利息和违约金,两项相加明显超出法律所规定的上限。为了规范金融市场,防止高利贷现象,需要对盲目的逐利行为进行约束。《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定民间借贷的利率最高不超过银行同期利率的四倍,当事人约定的利息和违约金加起来如超过银行同类贷款利率的四倍,则属于变相地放高利贷。因此,当事人既约定逾期利息(或利息损失),又约定违约金的可以同时支持,但两者之和不能超过银行同类贷款利率的四倍,对超出部分不予保护。如约定的逾期利息(或利息损失)或者违约金其中一项就已经达到或者超过银行同类贷款利率的四倍,则只支持一项即可,对另一项应予以驳回。
(六) 抵押、质押担保问题
在司法实践中,对待公证债权文书中的债权如果设有担保,一般认为可以作为执行依据直接向人民法院申请执行,经公证的借款担保合同应该具有强制执行效力。理由为,一是判定债权债务关系是否明确,只能用法律关系的构成要素这个标准进行衡量。二是有担保的债权债务关系是相对于无担保的债权债务关系而言的,他们之间的关系是简单与复杂的关系,不存在含混与明确的问题。即使在审判中,也不可能依据债权有无担保得出债权债务关系是否明确的结论。
但是对抵押合同、质押合同能否赋予强制执行的效力,有人持保留的观点。理由为,一是《联合通知》中所列可赋予强制执行效力的类型,从文义理解并不包括抵押合同、质押合同;二是目前的《民事民诉法》第一百九十六条已经规定了担保物权的实现方式,专门规定了实现担保物权可以向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出,经审查,符合法律规定的,直接裁定拍卖、变卖担保财产。两种制度不能冲突。
另一种观点认为:《联合通知》规定的赋予执行效力的债权文书的范围虽未明确规定,但是这种情况应属于该范围规定的第六项兜底条款——“符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。抵押、质押权除了担保物权的属性外,具有债权性。在实践中2009年云南高院、云南司法厅下发的“关于公证债权文书强制执行效力有关问题的通知”规定,担保协议属于可公证并赋予强制执行效力范围。2008年的中国公证协会的指导意见也对抵押、质押有强制执行效力给与了肯定。
因此,对公证债权文书涉及抵押、担保问题,建议不能一概认为不属于有强制执行效力的公证债权文书,但应规范以下三个条件:1、在公证债权文书中担保人应明示自愿接受强制执行。2、一般保证责任不能赋予强制执行效力。3、抵押物必须是借款人本人所有,不能用第三人的财产设定抵押。